离婚原告不出庭
一、离婚案件原告不出庭
1、离婚案件原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法院许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
2、如果有特殊情况原告确实不能出庭的，应该有原告签名盖章的书面材料，具体说明原告离婚的意愿(主张离婚)和法庭允许原告不出庭的正当理由。
3、民事诉讼法第62条规定：
离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍出出庭，确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。
4、离婚诉讼是涉及双方当事人身份关系的纠纷，诉讼代理人对当事人的婚姻实质问题不能轻易表态，如夫妻感情是否却已破裂，是否同意和解等。
5、一般说来，诉讼当事人委托了代理人的，本人就可以不出庭参加诉讼活动了，但件不同于其它民事案件，离婚案件委托了诉讼代理人的，原则上本人还要出庭。
二、起诉离婚一方不到庭
1、对于一方下落不明的而未到庭的离婚案件，法院送达诉讼文书如起诉状、传票、判决书，可以适用公告送达。
2、公告期满后一方仍为到庭的，法院一般会。
3、自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。
4、一般涉及身份关系的诉讼，需要当事人亲自到庭，离婚案件就是这类诉讼，离婚案件如果双方当事人不到庭，相关事实就难以查清。
5、离婚案件不仅仅是，还要涉及财产分割和孩子抚养权、有无共同债权债务问题。
深圳律师：黄华(12年律师经验)
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执业律所：广东蛇口律师事务所(中国首家律所)
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案例分析--离婚案件原告为到庭的处理
离婚案件原告本人未到庭应如何处理？
【案情】
肖萱与肖秀于1992年登记结婚，婚后生育了两个孩子，现均已成年。后两人因家庭琐事发生纠纷，肖萱遂以夫妻感情破裂为由诉至法院，要求与肖秀离婚。法院受理该案后，依法向肖萱及肖秀送达了开庭传票等相关法律文书。开庭当日，原告肖萱的委托代理人带着原告的一份书面说明到庭，称原告在外地，不能及时赶回来开庭，并全权委托自己的律师处理与被告肖秀的离婚事宜。被告认为，原告无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当按照自动撤诉处理。
【分歧】
针对原告本人未到庭应如何处理，有以下两种意见：
第一种意见认为，原告因客观原因不能到庭，且其委托了诉讼代理人，可以由委托代理人代为诉讼；
第二种意见认为，离婚案件双方当事人必须到庭，除非有法律规定的客观原因，否则，应当按撤诉处理。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条规定：离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意
见。从该条规定来看，离婚案件双方当事人必须亲自到庭，陈述自己的意见，而不宜由诉讼代理人转达。这样规定即有利于保障当事人充分陈述自己意见的权利，又有利于法官查明案件事实作出公正判决。因为离婚案件涉及当事人双方的人身关系，与当事人有更紧密的联系，很多情况也只有在当事人都在场的情况下才能准确查明。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条规定：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。作为要求解决纠纷、维护其合法权益的原告，更应该配合法院的工作，使案件得到及时、正确的处理。如其确实有不能到庭的事实和理由，在接到法院传票后，应该及早向法院提出。法院经审查，认为原告提出的不能到庭的理由正当，确实不能到庭的，可以决定延期审理，并及时通知被告；认为原告提出的理由不正当的，可以决定不予延期审理，并通知原告。原告接到不予延期的通知后，应当按时到庭。如其不按时出庭，可以视为放弃自身的诉讼请求，也可以视为对自己诉讼权利的消极处分，应当按撤诉处理。
三、根据我国《婚姻法》的规定，夫妻能否离婚，主要取决于夫妻感情是否破裂，而关于这个问题，只有夫妻双方当事人才最清楚，诉讼代理人往往只是听到一面之词，对真正情况是无法了解的，如当事人不到庭，法官针对该问题就很难查清，不利于法院判决。另外，《婚姻法》第三十二条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”。 应当进行调解即必须进行调解，如果当事人一方不到庭，则无法进行调解，这样就不利于社会和谐稳定。实践中，确实存在一些案件当事人因特殊原因无法出庭的情况，但这一特殊情况应严格掌握，应当是指当事人无法预见、不能避免、不能抗拒的外来力量，是偶然发生的、当事人无法左右的自然灾害或社会事件等客观方面的事由，如地震、海啸、战争等。而本案中，原告以在
外地无法及时赶回为由未到庭，明显不符合法律规定。另外，从委托诉讼方面来看，离婚案件也不能全权委托代理人来参加诉讼。
综上，原告肖萱作为必须到庭参加诉讼的当事人，无正当理由拒不到庭的，虽委托代理人到庭，但依照上述法律规定，本案应当按照原告肖萱自动撤回起诉处理。
婚姻无效案件原被告均不到庭如何办
婚姻无效案件原被告均不到庭如何办
李崇军
案情：
原告邓春妮的母亲与被告杨晓东的母亲是亲姐妹。1995年，杨、邓两人登记结婚。邓先后生育一子一女两小孩。由于性格差异较大，杨、邓在生活中经常吵打。2005年3月5日，邓春妮以双方系三代以内的旁系血亲，有禁止结婚的亲属关系为由向江西省吉水县人民法院起诉，请求法院宣告其与杨晓东之间的婚姻无效。审理中，原、被告经传票传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。
分歧：
审理中，对本案应如何处理，有四 种不同意见。
第一种意见认为：本案可按撤诉处理。原告邓春妮经传票传唤未到庭，可依照我国《民事诉讼法》第一百二十九条之规定，按撤诉处理。
第二种意见认为：本案应中止诉讼。依据最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(二)第二条的规定，本案原、被告的 婚姻属无效婚姻，属于《民事诉讼法》规定不准撤诉的情形，所以尽管原告邓春妮传票传唤未到庭，但不能因此对本案按撤诉处理。由于原、被告均不到庭，致使本案事实无法查清，也使本案的开庭审理无法进行。故本案应依据我国《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(六)项的规定，裁定本案中止诉讼。待原告邓春妮出现后，再由法院依法拘传原告到庭开庭审理。
第三种意见认为，本案应当终结诉讼，由原婚姻登记机关依照行政程序，宣告原、被告的婚姻无效，收回其结婚证。《婚姻登记管理条例》第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚的当事人宣布其婚姻关系无效，并收回结婚证„„”，故婚姻登记机关也可依行政程序宣布婚姻无效。因此，无效婚姻的宣告既可由人民法院依诉讼程序进行，也可由原婚姻登记机关依行政程序进行。本案的原告邓春妮与被告杨晓东经传票传唤均不到庭，致使本案事实无法查清，更使本案的公开开庭审理已无实际意义，也无此必要。因此，本案继续审理下去已没有实际意义，可裁定终结诉讼，此外，可将本案依法查明原、被告婚姻无效的法定情形的有关事实材料移送原婚姻登记机关，由其宣告原、被告的婚姻无效，收回结婚证。
第四种意见认为，在查明原、被告之间具有法定婚姻无效的事实的基础上，由法院对本案直接判决宣告原、被告的婚姻无效。
评析：
笔者同意第四种意见，理由如下：
我国《婚姻法》及其司法解释已经赋予了人民法院对无效婚姻的宣告权。在婚姻法司法解释(二)第二条规定：“人民法院受理申请宣告婚姻无效的案件后，经审查确定无效婚姻的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的，不予准许”。因此，婚姻无效的案件不准许撤诉，同理也不能按撤诉处理。本案的原告邓春妮与被告杨某经传票传唤不到庭，法院可依据《婚姻法》及《民事诉讼证据的若干规定》的有关规定及精神，依职权对原、被之间是否具有婚姻无效的法定情形的事实进行调查。如查实原、被告之间并无《婚姻法》第十条规定的任何情形，那么他们之间也就没有“婚姻无效”的法定情形，那么原告邓春妮经传票传唤不到庭，
则可依据《民事诉讼法》的规定，裁定按撤诉处理;如果查实原、被告双方的母亲是亲姐妹，原、被告之间属于三代以内旁系血亲，有禁止结婚的亲属关系的事实的话，对原告经传票传唤不到庭，则可依据《民事诉讼法》第一百三十一条第二款：“人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”，对被告杨晓东经传票传唤不到庭，依据《民事诉讼法》第一百三十条的规定，可以缺席判决。所以，尽管原、被告均不到庭，但法院在查明事实的基础上，直接作出判决，宣告原、被告的婚姻无效。
离婚案件开庭审理的必经程序
离婚案件开庭审理的必经程序
导读：离婚案件也属于民事案件，因此，离婚案件开庭审理的程序与一般的民事案件的相同。离婚案件开庭审理包括庭审前的准备、法庭调查、法庭辩论、判决这四个程序。
离婚程序
一、开庭审理的定义
开庭审理是指人民法院在完成审判前的准备工作之后，在法院或其他适宜场所设置的法庭，对案件进行审理的全过程。
开庭审理是合议庭对案件进行实体审理的阶段。其方式主要是有公开审理和不公开审理。一般民事案件以公开审理为原则，不公开审理为补充。根据《民事诉讼 法》第120条的规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申 请不公开审理的，可以不公开审理。由此可知，离婚案件一般也公开审理，但如果当事人申请不公开审理的，可以不公开审理，其决定权在于人民法院。法律之所以 规定“当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”，是因为
离婚案件开庭审理程序
离婚案件开庭审理程序
甘肃法律服务网 作者： 2008-1-26 14:30:24 第 131 位浏览者
开庭审理是指人民法院在完成审判前的准备工作之后，在法院或其他适宜场所设置的法庭，对案件进行审理的全过程。
离婚案件的判决则是指经过法定的审理程序之后，人民法院依法对案件作出裁判。 开庭审理是合议庭对案件进行实体审理的阶段。其方式主要是有公开审理和不公开审理。一般民事案件以公开审理为原则，不公开审理为补充。根据《民事诉讼法》第120条的规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。由此可知，离婚案件一般也公开审理，但如果当事人申请不公开审理的，可以不公开审理，其决定权在于人民法院。法律之所以规定“当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”，是因为离婚案件有其自身的特殊性。在审理中可能会涉及到个人隐私、感情上的一些不愿意公之于众的内容。因此，如果当事人申请不公开审理的，法庭一般都会允许。
人民法院审理离婚案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。公告可以张贴于人民法院的公告栏，也可以在公共场所或当事人的住所地和工作单位张贴。
开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。开庭审理前时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。
开庭审理前的准备工作做好之后，法庭进入法庭调查阶段。法庭调查按照下列顺序进行：
（一）当事人陈述；（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言。（三）出示书证、物证和视听资料；（四）宣读鉴定结论；（五）宣读勘验笔录。当事人在法庭上可以提出新证据，而且当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
法庭调查完结之后，是法庭辩论。法庭辩论按照下列顺序进行：（一）原告及其诉讼代理人发言；（二）被告及其诉讼代理人答辩；（三）互相辩论。法庭辩论终结后，由审判长按照原告、被告的先后顺序征询各方最后意见。
离婚案件开庭审理的必经程序
离婚案件开庭审理的必经程序
【找法网 离婚程序】导读：离婚案件也属于民事案件，因此，离婚案件开庭审理的程序与一般的民事案件的相同。离婚案件开庭审理包括庭审前的准备、法庭调查、法庭辩论、判决这四个程序。
离婚程序
一、开庭审理的定义
开庭审理是指人民法院在完成审判前的准备工作之后，在法院或其他适宜场所设置的法庭，对案件进行审理的全过程。
开庭审理是合议庭对案件进行实体审理的阶段。其方式主要是有公开审理和不公开审理。一般民事案件以公开审理为原则，不公开审理为补充。根据《民事诉讼 法》第120条的规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申 请不公开审理的，可以不公开审理。由此可知，离婚案件一般也公开审理，但如果当事人申请不公开审理的，可以不公开审理，其决定权在于人民法院。法律之所以 规定“当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”，是因为
离婚案件有其自身的特殊性。在审理中可能会涉及到个人隐私、感情上的一些不愿意公之于众的内容。 因此，如果当事人申请不公开审理的，法庭一般都会允许。
二、离婚案件开庭审理的程序
1、庭审前的准备
审理前的准备，是指人民法院在接受原告起诉，决定受理案件以后，在开庭审理之前，为保证案件审判的顺利进行，由承办案件的审判人员作必要的准备工作和活动。
庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。
2、法庭调查
开庭审理前的准备工作做好之后，法庭进入法庭调查阶段。法庭调查按照下列顺序进行：(一)当事人陈述；(二)告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭 的证人证言。(三)出示书证、物证和视听资料；(四)宣读鉴定结论；(五)宣读勘验笔录。当事人在法庭上可以提出新证据，而且当事人经法庭许可，可以向证 人、鉴定人、勘验人发问。
3、法庭辩论
法庭调查完结之后，是法庭辩论。法庭辩论按照下列顺序进行：(一)原告及其诉讼代理人发言；(二)被告及其诉讼代理人答辩；(三)互相辩论。法庭辩论终结后，由审判长按照原告、被告的先后顺序征询各方最后意见。
4、判决
离婚案件的判决则是指经过法定的审理程序之后，人民法院依法对案件作出裁判。 法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 以上是离婚案件开庭审理程序的介绍。人民法院审理离婚案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。公告可以张贴于人民法院的公告栏，也可以在公共场所或当事人的住所地和工作单位张贴。
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公告在离婚案件中的适用
公告在离婚案件中的适用
通过对我院2006年以来受理的离婚案件进行统计，公告离婚案件占有相当大的比例，且呈上升趋势。为提高此类案件的审判质量，笔者对公告离婚案件进行了调查分析。
一、公告的适用范围和方式
公告是指国家机关、组织、社会团体等针对特定或不特定的对象，发出书面告示，告知特定或不特定的对象相关事实、权利、义务以及主张某一权利或实施某一行为的期限等事由的一种告知方式。法院在审判实践中采用的公告多种多样，有合议庭公告、开庭公告、破产程序公告、执行拍卖公告等等。其中，离婚公告是法院常用的一种公告。对每一个公告离婚案件，法院一般要作出两次公告：第一次公告是向下落不明当事人公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书以及开庭传票等；第二次公告是向下落不明而未到法庭参加诉讼的当事人公告送达裁判文书。
我国的《民事诉讼法》就婚姻一方当事人在另一方下落不明满两年后可主张公告离婚作出了明确的规定，但婚姻存在的基础是夫妻双方的相互关爱、相互扶持，严格的执行下落不明满两年后可主张公告离婚的规定也是不客观的。在审判实践中，法院采取的公告方式和范围可以说是五花八门：有的采用张贴公告的方式，即法院打印公告若干份，在下落不明一方当事人住所地或者其父母住所地、单位所在地以及村、组、乡（镇）范围内张贴公告；有的在报刊上登报公告。
然而此类案件的关键是外出一方当事人“下落不明”的判定依据，公告离婚案件最基本的特征就是外出一方当事人下落不明。婚姻一方当事人提出公告离婚时必须提供外出方当事人下落不明的有效证明材料。审判实践中，主张离婚的一方当事人向法院提供的对方当事人下落不明的证明材料多种多样：有的向法院提供村组证明，有的提供乡（镇）政府证明，有的提供当地派出所证明等等。笔者认为，我国目前的户籍和人口是由公安机关管理，当事人下落不明的证明材料应由公安机关出具。一方婚姻当事人外出后，在经过一段时间无音讯时，另一方婚姻当事人要求离婚的应要求原告提供户籍地基层组织及派出所出具下落不明的证明方可启动公告程序。
二、公告离婚案件审理中的难点与对策
法院审理公告离婚案件中的难点问题在于公告离婚案件中对感情是否确已破裂的认定、离婚的目的识别、婚姻案件的调解前置程序落实难、婚生子女抚养、夫妻共同财产分割的问题。
针对上述问题笔者认为应从以下几点来努力
（一）多做被告近亲属的思想工作。对确需公告送达诉讼材料后被告仍不到庭应诉的案件，应多做被告近亲属的思想工作，说明法院审理被告下落不明离婚案件适用的程序及缺席审理的法律后果，从而引起被告及其亲属的重视，争取通过被告的近亲属通知被告到庭应诉。
（二）认真审查证据材料。家庭是社会的细胞，婚姻关系的稳定与否，直接影响社会的和谐稳定。所以，在审理涉及公告离婚案件缺席审理时，对原告提供的证据要认真细致地进行审查。特别是涉及到夫妻感情破裂的证人证言，应该通知出具证言的证人出庭作证。对共同财产、共同债权债务，最好通过当地基层组织调查核实，同时，加强与被告亲属的沟通，尽量减少日后可能出现的缠诉。
（三）妥善处理子女抚养问题。《中华人民共和国婚姻法》规定父母有抚养子女的权利和义务。对被告下落不明而判决离婚的案件，原告有先行抚养子女的义务。在这种情况下，应当判令子女由原告携带抚养；若夫妻有共同财产的，对原告应当多分；若没有什么共同财产，可判令被告负担部分抚养费，待其出现时再申请执行。
（四）多做服判息诉工作。对下落不明的被告出现并到法院缠诉的，应当对其进行耐心的疏导解释，说明判决的法律依据，特别是公告送达的有关规定，说服其服判息诉，同时告知其若有共同财产没有分割的，可另行起诉；若要求抚养子女并有能力抚养时，告知其另行提起变更抚养权诉讼。
感谢作者赐稿！
黑龙江省农垦法院·肖海明
离婚时被告不到庭会怎么样
离婚时被告不到庭会怎么样
一、如果被告失踪
缺席判决，是指开庭审理案件时，只有一方当事人到庭，人民法院依法对案件进行审理之后所作出的判决。依据我国《民事诉讼法》的相关规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。值得注意的是，法院适用缺席判决的前提条件是被告必须“经传票传唤，无正当理由拒不到庭”。
《民法通则》规定，公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。
而《婚姻法》第三十二条明确规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”此处的判决为缺席判决。
故，如果被告失踪，可以先申请提起确认失踪之诉，待失踪确定后，再起诉离婚。
二、对于被告地址明确，拒不接收法院的传票。
因为离婚案件涉及双方身份关系的处理，所以法院一般对缺席判决还是比较慎重。《最高人民法院民一庭涉及婚姻案件处理分析民事审判实务问答》第12条规定：“离婚案件，被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，是否当庭作出离婚判决?”答复是：“因离婚案件必须调解，一方不到庭，法院一般要慎重对待，一般不宜作出缺席判决。但对公告送达的案件除外。”
《民事诉讼法》第84条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
由此可见，在这种情况下法院可以采取公告送达程序来完成对被告的通知义务，公告送达60日的公告期一满，即便被告不出庭，法院亦可缺席判决。但是，公告送达有严格的适用条件：其一、有证据证明受送达人下落不明;其二、没有证据证明受送达人下落不明，但根据民诉法第78条至83条规定的送达方式，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法将诉讼文书送达受送人的。
三、对缺席审判的救济规定
缺席审判对于躲避离婚的被告而言，显然丧失了争取其合法权益的机会，虽然缺席出庭的动机和主客观原因归责(主要归责)与被告，但为了体现法律的公正性及平等的诉权，民诉法及相关司法解释还是尽量进行了必要的弥补：
在被告确因特殊情况无法出庭的情况下，法律为了探寻被告对离婚与否的真实意愿，要求其必须向法院提交书面意见，法院可以据此并综合其他证据作出正
确的判断，并依法作出公正的判决，这对愿离婚或不愿离婚的被告而言，起到了审慎的保护作用。被告向法院出具书面意见的，书面意见包括是否离婚、财产如何分割、子女有谁抚养，抚养费如何支付，支付多少，债务承担等问题。实务操作中可由被告在开庭之前亲自向法院提交，也可以对书面意见进行公证由其代理人提交。
《合同法》适用于婚姻家庭案件的探讨及分析——从一则案例谈起
｛ Ｉ ｝ Ｉ 占缸金
２ ０ １ ３・１ ０ （ 中）
《 合同法》 适用于婚姻家庭案件的探讨及分柝
从 一 则 案例 谈起
王 矛 勇
摘 要 夫妻 作为 平等的 家庭 成员 ， 应 当平等地 受到 法律 的保 护 ， 法律 亦不 能以借用 维护 家庭 的名 义要 求 个体 为家庭作 出 牺 牲 ，无 论是 对于 身份 关 系的处理 还是 亲属 财产关 系的处理 都应 当更加 注重 当事人 的合意 。合 同法在婚姻 家庭 类案件 的 处理 中具有一 定的适 应空 间及 意义 。 应 当引起 重视 。 关键词 婚姻 家庭 关 系 合 同法 当事人合 意 公 平正 义
作 者简 介 ： 王 矛 勇， 江 苏省 江 阴市人 民法院 。 中图分 类号 ： Ｄ９ ２ ３ ． ６
一
文 献标识码 ： Ａ
文章编 号： １ ０ ０ ９ － ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） １ ０ － ０ ６ ０ － ０ ２
、
案情 回顾
定， 比如夫妻 双方签 订的财 产协 议、 离婚协 议 中关于财 产分割 的
王 甲与张 乙于 ２ ０ ０ ｔ 年６ 月 １ 日登记结 婚， 婚后 未生育 ， 双方 约定 、 婚 前协议 等 ， 若《 婚 姻法》 及 司法解释 有规 定则优 先适用 该
于２ ０ ０ ５ 年１ １ 月初共 同领养一女婴 ， 取名张戊 （ 即另一原 告王戊） 。
些规 定 ， 没有规 定时 则可 以适 用 《 民法通 则》 、 《 合 同法》 及其他 民
２ ０ ０ ７年 ４月 ｌ ６日， 王 甲与张 乙签 订离婚 协议 ， 其中约 定坐落 于 事法 律 。
江 阴市某村 １ ８ 号 的三 问三层 楼房 中西 一间共 三层 （ 由后 向前 共
计 １ ３ ０平方米 ） 归王 甲 、 张 戊所有 。 同 日， 以张丙 、 刘丁 （ 系张 乙的 父母 ， 且 张丙为 该房屋 的登记 所有 权人 ） 为 甲方 ， 张 乙为 乙方 ， 王
三、 《 合 同法》 适用 于婚姻 家庭法 律关 系的几种 典型 情形
（ 一） 赠与合 同的适 用及 效力
文初提 及的张 丙、 刘丁与 张乙及王 甲签订 的协议书 为赠与
甲为丙方签 订 了协 议书 一份 ， 确 认江 阴市某 村 ｌ ８ 号西 一间三 层 合 同 ， 且 系附属 于离婚 协议 的从合 同 。 三 方签 订的协 议书是 在王 楼房 自后 向前共计 １ ２ ５ 平 方米 房产权 即归 王甲 、 张 戊所有 ， 该房 甲与 张 乙在离婚的过程 中达成 的， 该协议 是当事 人的真实 意思表
子拆 辽款全 部 由王 甲结 算 。 如需 **房产 过户 手续 ， 费用等 由王 示 ， 系张丙 、 刘丁对张 乙在 离婚协 议 中处 分房 屋的行 为进行 的追
甲 自行承担 ， 甲乙双方有 协助 义务 。２ ０ ０ ７ 年 ４月 ｌ ７日， 张 乙与 认 ， 也即张 丙、 刘丁认可
了该种 附加条件 的赠与行 为 ， 且离 婚协议 王 甲到 江阴市 民政 部 门** 了离 婚登 记手 续 。２ ０ ０ ９年 ５月 ２ ７ 签订 后张 乙与王 甲双方的婚姻 关系得 以解除 ， 离婚协议 的其他 内 日， 张 丙与拆迁 方签订 动迁协 议 ， ２ ０ １ ０ 年４ 月 １ ５日至 ２ ５日， 江阴
容也 已经履行 完毕 ， 赠与财 产的 目的 已经 实现 。 张 乙与王 甲的离
市 某村 ｌ ８ 号 被拆 除。２ ０ １ ０年 ５ 月ｌ ７日， 王甲、 王戊 向法 院提起 婚协 议 已被 国家婚 姻登记机关 确认 ， 与 离婚协议 财产处理 有关联 诉讼 ， 请求 法院判 令诉 争房屋 拆迁 的相关 利益 归她们享 有 。 在审 理过程 中 ， 张 丙、 刘丁表 示他们 与王 甲签 订的协议 书是赠 与协议 ， 且 是基 于王 甲抚养王 戊而赠与 的， 但现在 王 甲已将 王戊送给 他人 （ 未 能提供 证据证 明） ， 赠 与的前 提 已经 不存 在 ， 且签 订赠与 协议 后房 屋并 未进行产 权变 更 ， 故 张丙 、 刘丁有 权撤销 赠与 。 二、 《 合 同法》 适用 于婚姻 家庭 案件 的法理基 础 的协议 书亦 发生法 律效 力， 因此 张丙 、 刘丁赠 与房产 的行 为不能
随意撤 销 。
不 管是从主 从合 同关 系的角度 出发理解 本案该争 议焦点 ， 即 离婚协议 为主合 同， 赠与协议 为从合 同， 主合 同生效 ， 且 从合 同不 存 在违 反法 律的约 定， 因此从合 同亦 发生法 律效 力 ： 还是 从附生
效条件合 同的效 力角度 出发理解该争 议焦 点， 即赠与 协议是 以离
《 合 同法》 第二 条第二款规 定“ 婚姻 、 收养 、 监护 等有关 身份关 婚 协议 发生 效力为 其生效要 件 ， 当其 生效 要件成 就 时， 即解除婚 系 的协议 ， 适用 其他法 律的规 定。 ” 一方面 是 由于合 同法 以意思 自 治 为其核 心 内容 ， 给 予 当事人较 大 的处分 自由 ， 而有 关身份 关系 姻 的协 议 已经 被 国家婚姻登 记机 关确认 ， 赠与 协议 也即 生效 。 当然 ， 单从 《 合 同法》 就 赠 与合 同的规 定亦 可推 出 同样 的结
的协议具有特 殊性 ， 法 律必须 加 以限制 ， 另一方面 ， 《 婚姻法 》 、 《 收 论 。 《 合 同法》 第 一百 八十六 条第 一款规 定 “ 赠 与人 在赠 与财产
养法》 等法律对 婚姻 、 收养 、 监护这 些具有 人身属性 的法律 关系作 了专 门的规 定 ， 在法律 位阶适 用上 则属于特 殊法优 于 一般法 。
从法律 关系 角度来 看 ， 《 婚姻 法》 调整 的是亲属 法律 关系 ， 主
的权利转 移之前可 以撤销 赠与” ， 可 见赠与合 同属于实 践性合 同
，
也即 除双方 当事 人意思表 示 一致 以外 尚需交 付标 的物才 能成立
的合 同。但 《 合 同法》 第一 百八 十六 条第二 款 又 同时规定 “ 具有
要包 括配偶之 间的配 偶权法律 关系 ， 父母 与未成年 子女之 问的亲 救灾 、 扶 贫等 社会 公益 、 道德 义务性 质 的赠与 合 同或 者经 过公证 子 关系 以及其 他近亲 属、 家庭成 员之 间的亲属权 法律关 系， 而《 合 的赠与 合 同 ， 不适 用前款 规定 ” ， 也 满 足一 定条件 ， 赠与 合 同属 同法》 调整 的则 为债 权法 律关 系 。因此 从表面 看来 ， 在处理 婚姻 家 庭类 案件时 ， 似乎 并没有适 用 《 合 同法》 的余地 。 于诺成 性合 同。本案 中 ， 赠 与合 同 的签订 是 以离婚 为 目的的 ， 也
即赠 与人 负有一 定的道 德义 务 ， 在 离婚 目的实现 后， 负有 道德 义
但 是， 《 合 同法》 上述条款 排除 的仅仅是对婚 姻、 收养 、 监护这 务的 赠与 人便不 可随 意撤销 该 赠与 。 同样 ，当事 人一方 以结婚
类 具有人身 关系属性 协议 的适 用 ， 并 没有完全排 除对 婚姻 家庭关 为 目的赠 与房产 给对 方 ，若双 方最 终办 理 了结婚 登记手 续且 共 系中不 具有 身份关 系属性 协议 的适 用。 对于婚 姻家庭 财产 的约 同生 活 ，即使 赠与 的房产 未在 赠与 人和 受赠 人之 间办 理变 更登
｛ Ｉ ｝ Ｊ ｌ 缸金
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◆法 律 经 纬
为一方 只 负担义 务 ， 另一 方只 享受权利 ， 则需严 格 审核该协 议 的
记手续， 赠 与方 因为 负有 道德 义 务， 跟 **过 公证 的赠 与合 同一 事 人 的合意 ， 且 该合 意系 当事 人的 内心 真 意， 如 果 婚前协议 表现 样， 其任 意撤 销权 则 受到 限制 ， 不能 随意 撤销 该赠 与 。这一 点 ，
也 是跟 最 高人 民法 院关 于适用 《 中华 人 民共 和国婚 姻法 》 若干 问 “ 合意 ” ， 举 证责 任 由享 受权 利一 方负担… ； 第三 ， 内容是否 与双 方
题 的解释 （ 以下简 称 “ 婚姻 法解释 ” ） （ 三） 第六 条规 定的题 中之意 婚后 约定 的协 议发 生冲 突 。如 果双 方在 婚后 另行签 署 了内容 不
所 契 合。。
一
致 的财产 协议 ， 则应 当 以时 间在后签 订的协 议为准 。
若 排 除 以上情 形 ， 依法成 立 的婚 前财 产协议 ， 对夫妻 双方 具
（ 二） 离婚协议 适 用《 合 同法》 的情 形
离婚协 议 ， 作 为婚 姻双方 以解 除合法 婚 姻为 目的 ， 就 夫妻关 有法 律约 束力 ， 当事人 双方 都有权 依照 约定行 使 相关 的财产 权
系
存 续期 间的共 有财 产 的分割 、 子 女 的抚 养 ， 债 权债 务的承 担等 利， 同时承： 瞧协议约定的义务。当然， 婚前财产协议一般情况下 相 关 问题达成 的共 同意思表 示 ， 既 包含 了双方对 身份关系 、 子女 不得对 抗第三 人 ， 即当事人不 得 以婚 前财产协 议约定 的情况对 抗 抚 养 的约 定 ， 也包 含 了对财产 分割 、 债 权 债务 承担等 的约 定 。因 第三 方 的债权 请求权 。
此， 《 合 同法》 在离婚 协议 中关于财产 分割 的约定 同样具有 适用 的 空问 。 根 据婚 则法解 释 （ 二） 第 八条 的规定 ， 婚姻 双方 达成 的离婚
２ ． 婚 姻存 续期 间签订 的“ 保 证书 ” 的效 力 所谓“ 保 证书 ” ， 就是 夫妻双方对 于在婚 姻存续期 间遵 守婚姻
协 议 一经婚姻 登记 机关确认 或者经 法院 司法确认 ， 协议 中关于 财 法所 倡 导的夫 妻之 间相互 忠实 的义 务所作 出的承 诺 ， 如 果违 反 ，
产分 割的 条款 即对 双方 产生 法律 效力 。但 是若 婚姻 双方就 离 婚 过错 方将 在经 济上对 无过 错方 支付违 约金 、 赔 偿金 、 放 弃部 分或 协议 中的 部分 内容反 悔 ， 其他 部分 的 内容是 否发 生法律 效力 ， 则 者全 部财 产权 利的协 议 。 主要 包括 离婚 时财产 处分 的保证 、 离
应视情 况而 定 。
婚损 害赔 偿 的保证 及离婚 时子 女抚养 权 归属的保 证 。 对于 上述 保证 书的 效力认 定 ， 目前 理论上 存在 较大 争议 ， 司
若双 方 当事人 对于 离婚 协议 中关 于财 产分 割 的内容 并没有
么离 婚协 议 中于财 产分 割 的内容 不产 生法 律效 力 。法理基 础 为
异议 ， 但是对 于身 份关 系 的内容 即是 否同意 离婚表 示 反悔 的， 那 法 实践 中， 根据 保证 的 内容 不 同， 对 其法律 效 力的认 定也不 尽相
同。 现实 生活 中 ， 该类“ 保证 书” 由于 在合 同要件 成立 方面存 在瑕
导致 无法 得到法 律 的认 可 。 一方之 所 以 “ 双方 均 同意 离婚 ” 是财产 分割协 议的生 效要件 ， 附条件 生效 的协 疵 以及 约定事 实不 完整 ，
议 中条件 未成就 ， 协 议 内容当然 不发 生法 律效 力 。 若 该情 形发 生 在签 订保 证： ， 是 因为 其作 出 了对 婚姻不 忠实 的行 为 ， 为得 到另一
在离 婚诉讼 过程 中 ， 即使法 院最 终判 决双方 离婚 。 仍 应对 夫妻 麸 方 的谅解 而 写下 了保证 书 。 当事人 对保证 书 中的 内容（ 如 与双方
同财 产进 行审 查 ， 根据 实 际情 况 进行 分割 ， 而 不能根 据双 方之 前 的经 济条 件明显 不符或 者按照
协议履行 对一 方当事人 显失公平 ）
达成 的财产 分割协 议迳 行作 出有 关财产 分割 的裁判 ， 原 因还在 于 并 未经过 充 分思考 ， 不属 于其真 实意 思表示 ， 欠 缺合 同成 立 的基
该财 产分 割协议 未生 效 ， 并不代 表双 方 的合意 。 本要 件 ， 故 具备 法律效 力 。
若双 方 当事人 对 于离婚 协议 中有 关 身份关 系 的约定 没有 异
当然 ， 并非所 有 “ 保 证书 ” 均 无法得 到法 律的认 可 ， 若“ 保证
议， 也 即双方 均 同意 离婚 ， 但 就协 议中关 于财 产分割 的 内容表 示 书 ” 内容和 形式 均符 合法 律 的规 定 ， 则应 当认 定该 保证 书对双方 反悔 ， 根 据婚 姻法解 释 （ 二） 第 八条相 关 的规定 ， 似乎 关于 财产 分 当事 人具 有约束 力 ， 或者 可 以作为法 院判 决离婚 分割 夫妻共 同财
割 的 内容 也产 生法 律效 力 。 其 实不 尽然 ， 因 为婚姻法 解释 （ 二） 第 产 时考 虑 的情节 ， 对于 对另 一方 当事人 予 以适 当照 顾 。 不作 区分
八条 规定针 对的情 形是 双方 已经 ** 了相关 的离婚手 续， 并且 经
过 了 民政 部 门的登记 确认 。
一
概认 定“ 保证 书” 无效 ， 不 仅违背 了诚 实信用 的基 本原 则， 也 与
现代 契 约精 神 的旨意相 违背 。
四、 结 语
（ 三） 双 方有 关财产 约定 的协议 的效 力认 定
《 婚姻法 》 第十 九条 的规定 “ 夫妻可 以约定 婚姻关 系存续期 间
随着 经济 的不 断发展 ， 婚 姻家庭 的价值取 向已然 朝着 多元化
所得 的财产 以及婚 前财产 归各 自 所有、 共同所有 或者部 分各 自所 的方 向发 展 ， 然而， 坚 持家庭本 位依 旧是社会 的共识 ， 也是价 值的
缔 结婚姻 的基 础是 双方 当事人 的合 意 ， 不 管处理 身份 关系 有、 部分 共 同所有 。 约 定应 当采用 书面 形式 ” ， 从该 条文 的文义 来 保 障 。
看， 同样对 合 同法在 婚姻法 在 的适用 留存适 用 的余地 ， 只 是协 议 还 是处 理财 产 关系都应 注 重双方 的合 意 ， 只有 这样 ， 才 能实现 婚
需采 用书 面形 式 ， 即为要 式合 同 。 １ ． 婚前 财产协 议 的效 力问题 姻 法所 追求 的价 值理念 ， 实 现实 质意义 上 的公平 与正义 ！
注释 ，
现在 不少人 在结婚 前会签 订婚前 财产协议 ， 目前法 律对 该类
协议 并没 有专 门 的规定 ， 其法律 效 力则可 参照 《 婚姻法 》 、 《 合 同 法》 中 的相关 规定 加 以认 定 。 首先， 婚前 协议 是否 具有法 律效 力 ， 可 以从 以下几个 角度 进 行考 虑 ： 第一 ， 是否 具有
法律规 定无 效 的情形 。 如“ 任 何一 方首 先
① 该条规定“ 婚前或者婚姻关系存续期问． 当事人约 定将 一方所有的房产赠 与另一方． 赠与方在赠与房产变 更登记之前撤销赠 与， 另一方请求判令继续屈行的， 人民法院可以按
照合 同法第一 八十六 条的规定处理 。 ” ｝ 黎 芳． 离娲 议 的《 台词法》 适 用及效 力． 法制 与社会 ． ２ ０ ０ ９ （ ６ ） ． 第 ｌ １ ４页． ③婚姻法解 释（ 三） 第十四条规定“ 当事人达成的以登记 离婚或者到人 民法院协议离婚
为条件的财产分割 议 ， 如果双方协 议离婚未成，一 方在离婚 汗讼中反悔的， 人民法院应 当 认定 浚财产分割协议没有生效 。 并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。 ④如此类协议在 婚前经过相成的公证手续 ． 如无相反的证据推翻， 则经过公旺的协议 可 以认定 效力 ， 且举证责任在 负缸 ！ 义 努一方 。 ⑨对 于约 定“ 协议 烈办小得离蛹或 以其他限制人身行为的约 定来预防另一力 ｌ ｆ Ｊ 现此类 ‘ 不忠 ’ 的行为 的 协议 。 因为明显违反婚姻 法等法律 的舰 定。 应届 无效条款 ． 故不在讨论范 嗣之列 。
提 出离婚 的， 所 有财 产归 另一方 所有 ” 类 似 条款与 婚姻法 中规 定 的婚 姻 自由的本 质精神 不符 ， 应 属无效 条款 ： 第二， 是 否出于双 方
当事 人 的真 实意 识表 示 。合 同的基本 要 旨就 是必须 具备 双方 当
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