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后合同义务

2017-06-07 17:55:09 国学 0 评论
合同后义务

论合同后义务

论合同后义务的约束力

西南政法大学

2011届民商法学院4班

王钰

2011011203

目录

一、合同后义务的法源

二、合同后义务制度形成的基础

(一)、 合同后义务的法理基础

1、合同后义务与诚实信用原则

2、合同后义务与交易安全和交易效率

(二)、合同义务的不履行将会给相对人带来损害

1、信赖利益的损害。

2、现实利益的损害

(三)、合同后义务与合同法的历史发展

三、违反合同后义务的责任性质

四、合同后义务责任的构成

五、 结论

论合同后义务的形成必然性

摘要:

《合同法》第92条对合同后义务进行了有关规定:“合同权利义务终止后,当事人应当遵循诚实守信原则,根据交易惯例履行通知、协助、保密等义务。”

建立合同就是自由的有理性的人对其利益的选择。我们应当认识到这种选择产生的效力不是瞬时的,而是随时间延续的,尊重这种选择就应当尊重合同效力的延续性,合同后义务正是最能体现合同的持续性。合同后义务是基于诚实信用原则,顺应合同法的发展,保护交易安全、提高交易效率而应运而生的。合同最充分地体现了民法的私法自治原则。由于合同自由原则体现了当事人充分的意思自治,法律要求当事人在订立合同时必须贯彻诚实信用原则。

关键词:法定义务 诚实信用原则 交易需求 侵权责任 违约责任 引言:

合同的履行作为合同制度的重点和中心环节,应当由三个阶段构成,包括执行合同义务的准备阶段、具体合同义务的执行阶段和义务执行的善后阶段。这三个阶段是一个前后相续、辩证统一的整体,不可分离,不可缺少任意一阶段。合同法理论上一般将当事人在义务执行的善后阶段所承担的义务称之为合同后义务。

合同后义务根据交易具体情况确定,订立的合同具体内容不同,

相应合同后义务定然不会相同,如此也导致了多种合同后义务,并不以《合同法》第九十二条列举的通知、协助、保密、协助三种合同后义务内容为限。通知义务又称告知义务,即合同终止后,当事人应在有条件的情况下及时将合同终止的有关情况通知当事人,以免造成损害的义务。例如,“买卖的标的物或货物,因不可抗力灭失时,亦有将其灭失之事实通知债权人之义务,如怠于通知,则应赔偿因此失去购入他人物品机会所生之损害”。[1] 保密义务包括国家秘密、商业秘密和当事人在合同中约定保密的特定事项,合同终止后,当事人也不得泄漏。照顾义务,即合同终止后当事人为对方当事人的利益而为其创造必要条件的义务。另外还有不得同业竞争义务,即企业的出卖人不得再参与同业竞争的义务; [2] 还有检查的义务,即债务人对于其所为之给付为检查之义务;[3]还有注意义务,即为了保护债权人的固有利益不受到损害,债务人在履行债务时应当尽到的合理的注意。这里注意的程度可以以一个善良管理人或者如果对待自己的事务的注意来衡量。;还有保护义务,是指在由于合同接触(准备交涉、履行、受领等)而有发生侵害对方生命、身体、财产的可能性的场合,对于诸此法益不予侵害的义务。[4]

正文:

一、合同后义务的法源

在英语语境中,“契约”有三个重要词语,它们是cavenant、compact和contract。Covenant是一个道德形式的协议或协定,基于自愿同意和相互宣誓或承诺而达成,由相应较高的权威来证明,当事人之间是

独立的,尽管不一定是平等地位,在相互尊重条件下,通过联合行为或者义务来实现既定的目标,由此保护参与其中的所有当事人的个体完整性(individual integrities)。[5]

从德国新修订的债法和我国的合同法的规定来看,契约义务是广泛互惠性的,应当承认附随义务既包括基于诚信原则产生的义务,也包括法律规定的义务,并在一定程度上道德约束维度优先于法律维度。

二、 合同后义务制度形成的基础

(一)、合同后义务的法理基础

合同后义务是在上世纪初德国民法判例和学说的基础上发展起来的,合同后义务的法理来源在于合同法对于权利义务分配的内在价值取向,其法源基础是诚实信用原则。

合同理论认为,合同后义务并非来源于当事人的同意,而是来源于自然不变的公正正义法律理念。如果当事人所肩负的履行某些责任的法律义务就是他自身的意愿,那么法律就没有必要对其进行规定。同时当事人所肩负的履行某些责任的法律义务要高于他自身的意愿,并且公正与良心要求当事人应当履行这些责任,否则他就不会被认为肩负这种法律义务

1、合同后义务与诚实信用原则

古人云:“言必信,行必果。” 我国社会深受儒家思想影响,历来崇尚诚实守信的道德伦理观念,中国传统的诚实信用观历史悠久,不仅是人们的行为准则,也是传统的立法、司法及守法坚实的道德基

础,也必将促进以诚实信用为核心的中国现代化合同法律制度的建立。

目前,我国民法学界对于诚实信用原则的理解大致有“语义说”、“一般条款说”和“两种诚信说”三种观点,“两种诚信说”应该是目前学术界对于诚实信用原则最完整的的表述。“两种诚信说”认为:诚信原则是适用于全部民事关系的民事基本原则,它又分化为客观诚信与主观诚信两个分支,前者要求人们正当地行为;后者要求人们具有尊重他人权利的意识。“两种诚信说”就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益和社会利益平衡的立法者意志。一方面,这种意志要求主体有良好的行为,谓之客观诚信;另一方面,则要求主体具有毋害他人的内心意志,谓之主观诚信。概言之,诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求,目的在于保持社会稳定与和谐的发展。[6]

诚实信用原则是内含主观因素的价值判断原则,是道德价值的法律化。合同当事人作为独立的利益主体和决策主体参与参与市场交易,往往无止境地扩大对自身利益的追求。甚至某些人为了实现自己的利益,而不惜以他人或社会利益为代价。如果放任这种状况恣意发展,必然造成“弱者愈弱,强者愈强”的两极分化格局,不利于市民社会的稳定与发展。

诚实信用原则为契约当事人提供了一种一般的行为准则。它要求行为人必须具有善意的心理状态,为一切有法律意义的行为,在法无明文规定的情况下,也应当按照社会公认的方式活动,且不应损害他

人的合法权益。

在主观方面,诚实信用原则要求合同当事人主观上应当是诚实、善意的,具有尊重他人权利的意识,形成未损害他人的内心确信;在客观方面,诚实信用原则要求合同当事人恪守诺言信用,与对方互信合作,以正直、忠诚的方式缔约和履约,使合同双方的利益达到平衡,且不得以损害社会利益为代价。

合同后义务是基于诚实信用原则产生的法律义务。诚实信用原则是现代各国公认的调整法律关系尤其是民事法律关系的一项基本原则,其实质是伦理规范的诚信在法律中的运用,是法律规范吸收伦理规范的一个突出例证。一个确定的社会惯例或“习俗”在产生忠诚原则规定的义务时,会发生两种功能,但没有一种是根本的。第一,规范“我许诺”用语的语言习俗,为说话者提供简单的方式,表明他们理解他们已经处于忠诚原则设定的那种条件下,且他们打算提供这里所说的保证。第二,当许诺的社会习惯存在,不守信会受到社会制裁时,这可以给受许诺者提供理由去相信许诺者会依约行事。但是,这个激励并不必要。 在许诺的核心构成要件中,说“我许诺”表达了说话者想要提供忠诚原则所描述的那种保证意图,表明他或她知道并认真对待。[7]作为一条久经考验的法律原则,道德义务可以作为承诺人为回报自己获得的实际收益而作出的要付给对付报酬这一承诺的充分对价,尽管承诺人此前并没有义务或责任这么做。

在合同关系终结以后,当事人仍应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等后合同义务,以维护给付效果,并协助

对方处理合同终了的善后事务。当事人违反后合同义务,同样可能构成债务不履行,必须承担债务不履行责任。

因此,根据诚信原则的要求,契约当事人均负有尊重和保护对方法益的义务,无论这种义务是否在契约中明确约定。当事人缔约时的合意仅是触发合同权利和义务的机制。在合同履行过程中,根据诚信原则的要求,根据合同的性质、目的和交易习惯,合同义务不断得到扩张、延展和确定,以保障债权人利益得以圆满实现。契约责任也不再局限于合同主给付义务得不到履行的情形,甚至出现新的契约责任形式。故而,对于契约关系中的附随义务,其渊源归根结底还是诚实信用原则。

2、合同后义务与交易安全和交易效率

《德国民法》第242条规定:“债务人有义务照顾交易习惯,以诚实信用所要求的方式履行给付。” 合同后义务的内容根据交易习惯确定。交易习惯之所以为众多人在进行交易活动中认知、接受和遵从,是因为其在人们长期反复实践中被证明为科学、合理的。当事人根据交易习惯行为,不仅符合当事人的利益和愿望,而且也符合社会主义法律的要求。

合同的履行是一个充满风险和不确定性的动态过程,双方当事人在合同订立中都寄予了信赖,期望能安全稳定的得到最大利益,因此希望因为具有了合同法律关系而使得互相的接触更加紧密,建立安全的交易氛围。不公平的权利义务分配就会对交易安全是个很大的冲击,而使得交易主体对交易过程充满了不安全感,这样也会降低交易

的效率。

基于维护交易效率,因为合同当事人所具有的独特条件,如产品的出卖者来对产品的使用进行说明比让买受人自己聘请专家来讲解的成本要低的多,其保护对方的成本将会比一般人要低,那么当其得到的好处足够去弥补对方的损失,这种义务就具有其存在的效率价值。法律也就应该课以当事人一些额外的义务,这些义务不以对价为要件的,而是为了保护交易的安全和出于交易效率的考虑而基于诚信原则由法律直接课以当事人的一种义务,而合同后义务正是其中一种。

合同后义务体现了市场经济发展要求的效率和安全价值,具有重大意义。企业经营资金周转速度体现着企业盈利能力,安全交易原则在交易过程中同样重要安全交易能够有效维护市场秩序促进交易进行,从而有利于整个市场健康发展。

(二)、合同义务的不履行将会给相对人带来损害

1、信赖利益的损害。

信赖利益一词源于大陆法的损害赔偿制度和英美法上的违约救济制度,是指一方基于对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益。按照过程合同理论,合同终止后的消亡阶段仍存在着双方当事人的信赖关系,如果一方不履行义务势必会给对方造成信赖利益的损失。被承诺人因信赖保证做出决定 不履行承诺带来“信赖利益损失”。 T.M. Scanlon在忠诚与保证的价值中提到信赖利益损失有两种:

(1)、因对方未能履行预期行为而花费、浪费或损失的时间、精力和

资源。如德国汉堡法院认为因不可归责之事由而轮船灭失,轮船公司有通知乘客改乘之义务,若怠于通知则应赔偿乘客丧失改乘他船机会所生之损害。(2)、因为存在着预期而错过的可以利用或找到可供选择的机会。

2、现实利益的损害。大部分情形下合同终止后,当事人仍负有一定的保护义务,若不履行就会对相对人的人身或财产造成现实损害,如购物者购物完毕走出商场时,若商场未采取措施因地太滑就会使购物者的人身受到直接损害等。

(三)、合同后义务与合同法的历史发展

诚实信用原则在古罗马法时期就已经有了,但是为什么合同后义务直到现在才发展起来呢?这个可能和合同法的发展趋势和现代社会对交易安全与交易效率维护需求的增长有关。

18世纪和19世纪的近代民法受到自由思潮的冲击,认为“契约即正义”, 高度崇尚自由主义,这一方面是由于契约排除了当时在资本主义原始积累时期的如暴力侵犯、武力掠夺财务等一些比较野蛮的方式,契约自由尊重当事人意思的同时也促进了交易秩序的稳定,他们认为自己的意志在没有制约下能实现利益最大化。但是随着社会的经济结构的巨大变化,资本的严重集中,相对于公司和企业具有的强大的经济实力和资源优势,消费者和劳动者越来越处于弱势地位,合同的订立也不再是建立在平等协商的基础上,公平正义和当事人的真实意思也就很难得到体现。自20世纪以来人们认识到需要国家来对合同进行干预,以体现合同正义。此时,基于诚实信用原则的合同后

义务等衍生出来。

三、违反合同后义务的责任性质

合同权利义务的终止,使合同关系不复存在。但是依据现代合同法的观念,合同终止之后,当事人基于诚实信用原则,为了维护对方当事人的合法人身和财产利益,当事人之间仍然存在后合同义务。根据现代合同义务责任理论:“无义务、无责任;有义务、必有责任。” 违反后合同义务应当承担后合同责任。所谓后合同责任,是指当事人在合同终止后,因违反基于诚实信用原则和交易习惯产生的后合同义务给对方造成实际损失所应承担的民事责任。

合同后义务是法律规定的义务,是法定义务,更体现国家的意志性,是合同终止后国家额外留给当事人的负担,带有一定的强制性,因此我认为违反合同后义务的责任是一种不履行法定义务责任,它不是一种违约责任,也不是侵权责任,它是合同法规定的法定责任。后合同责任(后契约责任)和违约责任,缔约过失责任一样,是一种独立的请求权,是合同责任体系中一种独立的责任形式。既不同于违约责任,也不同于缔约过失责任,与侵权责任有相似之处,但也不属于侵权责任。

后合同责任与违约责任确实存在一些相似之处,如两者都发生在特定的主体即合同当事人之间,在承担责任的形式方面也有相似之处。但二者还是有所区别的,首先,两者发生的时间不同,前者发生在合同终止后,后者发生在合同存续其间。其次,两者产生的基础不同,前者是依据诚实信用原则产生的一种法定责任,不可以由当事人

具体约定或规避,后者可以由当事人自由约定。最后,由于前者是法定责任,其责任形式,损害赔偿数额不能由当事人约定,具有强制性的一面,而后者的责任形式,损害赔偿数额可由当事人自由约定,体现私法自治原则,具有任意性的特点。

后合同责任与侵权责任具有极为相似之处,如两者大都是在没有合同关系的情况下发生的责任,两者的构成要件也极为相似,导致在实践中更加难以区分。但事实上后合同责任与侵权责任是有所区别的。首先,两者存在的范围不同,前者存在于有过合同关系的当事人之间,范围较窄,而后者可以发生在任何人之间,范围较宽。其次,两者违反的义务性质不同,前者在本质上是违反了依诚实信用原则产生的后合同义务,而后者则违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务,这种义务的范围更为广泛。再次,承担责任的方式不同,前者的责任方式可以是继续履行,但后者的责任方式则不可能是继续履行。最后两者赔偿损失的范围不同,前者不可能有精神损害赔偿,但后者可能获得精神损害赔偿。在实践中,我们尤其要注意后合同责任与侵权责任的区分。区分的关键是看合同终止后当事人之间还存不存在信赖关系,以及有没有维持这种信赖关系的必要。

后合同责任与缔约过失责任也有一些相似之处,两者最大的相似之处都是违反基于诚实信用原则而产生的附随义务而产生的责任。其次,两者产生的基础相同,都是依据诚信原则而产生。再次,两者都是在没有有效合同关系的情况下所发生的责任。最后,两者都发生在特定的主体之间即合同当事人之间。但二者的区别也是非常明显的,

首先,两者产生的时间不同,前者发生在合同终止后,后者发生在合同成立之前。其次,两者赔偿的范围不同,前者赔偿的是直接利益与间接利益的损失,后者赔偿的是信赖利益的损失。最后,前者主要在于合同当事人违反了附随义务中的后合同义务,而后者的原因不仅限于其违反了与契约义务相伴随的附随义务中的先合同义务,而且还可能在于其违反了有效要约,构成对要约效力的直接破坏。

由上可见后合同责任具有如下特点:

首先,后合同责任是不同于缔约过失责任、违约责任、侵权责任的一种独立的民事责任。侵权责任与违约责任都难以周全地涵盖合同终了后的过失责任,难以给受害人以公平合理的救济,而缔约过失责任亦不能解决该问题。因此,应当以诚实信用原则为基础,建立起后合同责任制度来对合同终了阶段的关系予以规制。现代立法和司法实践应该顺应实践的需要以及法结构完善的需要而建立起这一法律制度。后合同责任是一种独立的民事责任,它与缔约过失责任、违约责任、侵权责任、其他债务不履行责任共同构成民事责任体系。

其次,由于后合同责任的成立,便在责任者与权利者之间形成一种债的关系。因此,后合同责任也是一种独立的发生债的根据。它是一种法律直接规定的债,与不当得利、无因管理、侵权行为、合同、缔约过失共同构成债的体系。后合同过失请求权也是一项独立的债的请求权,受害人可以直接依据后合同过失请求有过失的一方承担责任。另外,后合同责任作为一种独立的民事责任,与其他民事责任是并列的、平行的关系。换句话说,后合同责任不是一种补充性的民事责任。

四、后合同责任的构成

后合同责任的构成,参照适用民法关于侵权责任的构成要件,主要包括违反后合同义务的行为,损害事实,违反后合同义务的行为与造成的损失之间存在因果关系和行为人主观上存在过错。

1、违反后合同义务的行为。根据我国《合同法》第92条的规定,行为人不履行或不适当履行法定的通知、协助、保密等后合同义务,就属于违反后合同义务的行为,这种违反后合同义务的行为不等同于一般意义上的违约行为,因为这种行为是在不存在有效的合同关系之后违反基于诚实信用原则产生的后合同义务的行为。违反后合同义务的行为包括作为与不作为。对于通知、协助、保护等作为义务当事人却不作为,对于保密等不作为义务当事人却积极作为,这些作为与不作为的行为都是违反后合同义务的行为,这些行为的本质就在于其违法性,因此,应受到法律的惩处。

2、损害事实。后合同责任之构成,必须以损害事实为要件,只有当事人一方违反合同义务的行为造成对方当事人损害的情况下,造成损害的一方当事人才承担后合同责任,赔偿对方的损失。这种损害包括对对方当事人人身和财产的损害,主要是财产损害。这种损害是可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失,包括已有财产权益的损失和可得财产权益的损失。

3、因果关系。即违反后合同义务的行为与损害事实之间存在的引起与被引起的因果关系。其中违反后合同义务的行为是造成损害事实的原因,损害事实是违反后合同义务行为的结果。原因总是先于结

果出现的,原因与结果都具有客观实在性。

4、主观过错。后合同责任具体应适用那种归责原则呢?目前理论上比较一致的看法是适用过错推定责任原则。从大陆法系的民法理论上考察,过错推定仍然属于过错责任的范畴,只不过是过错责任的特殊情况。过错推定是由法律假定行为人有过错,受害人无须对行为人的过错进行举证和证明,行为人如果要免除自己的责任,则有义务证明自己没有过错。因此违反后合同义务的行为人应承担举证责任,证明自己对于造成的损害没有过错,证明成立,免除其赔偿责任。否则就推定其有过错,承担后合同责任,赔偿受害人的损失。笔者在这里特别要指出的是对于损害事实,违反后合同义务的行为与损害后果之间的因果关系,当事人之间存在的合同关系等受损害方仍然存在举证的义务。

关于承担后合同责任的方式,我认为主要有赔偿损失、实际履行和停止侵害等。对于赔偿损失的范围,主要是财产损害,包括直接损失和间接损失,不承担精神损害赔偿。

五、结论

现代民法中的债权法对后合同义务作出了明确的规定,使合同义务形成了完整的体系, 促进了合同立法与学说理论的渐趋完善。合同后义务的确立是合同法走向现代化的重要标志,体现了合同法对诚实信用原则的遵循,扩大了对当事人权益的保护,从而更好地实现了债权法追求合同履行效果的圆满和扩张对交易安全的保护,实现了合同法由形式正义向实质正义的转变。,在我国加入世贸组织并与国际接

轨的今天, 我国《合同法》建立后合同义务制度对建立诚信观念和加强法制建设更具有重要意义。

参考文献 [1]、隋彭生.《合同法要义》. [M].中国政法大学出版社.2005

[1]、史尚宽.债法总论. [M].中国政法出版社,2000.

[2]、王泽鉴.民法债编总论:台湾版[M].台湾三民书局, 1993.33.

[3]、姚志明:《诚信原则与附随义务》, [J].载《法学丛刊》第184期,2001年10月,第139页

[4]、王泽鉴.《债法原理》,[M].中国政法大学出版社,2001年版,第41-42页.

[5]、王立深.《契约方法论》,[M].北京大学出版社,2007版,第21页.

[6]、徐国栋《民法基本原则解释—以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本)中国政法大学出版社2004版

[7]、主编 Peter Benson 译者 易继明,《合同法理论》,[M]. 北京大学出版社.2004,第125页

后合同义务有什么性质

后合同义务有什么性质

摘要:后合同义务是合同终止后当事人应当履行的义务。有效合同成立是后合同义务存在的前提。合同未成立、合同无效或合同可撤销都不会产生后合同义务。

按照合同法学的一般理论,作为合同制度的中心内容,合同的履行是一个前后相续、辩证统一的完整过程,它应当由三个阶段构成,该过程不仅包括执行合同义务的准备阶段、具体合同义务的执行阶段,同时必须包括义务执行的善后阶段。合同法理论上一般将当事人在执行合同义务的准备阶段和具体合同义务的执行阶段所承担的义务分别称之为“先合同义务”和“合同义务”,而将当事人在义务执行的善后阶段所承担的义务称之为 “后合同义务”。后合同义务的性质是什么?

后合同义务的发生和存在范围在于合同消灭之后,在时间界点上,“合同消灭”是合同义务解除与后合同义务开始的临界点。

后合同义务发生在特定当事人之间,即后合同义务是在缔结合同的双方当事人之间存在的义务,为特定义务主体。

后合同义务是诚实信用原则在当事人合同履行中义务的扩张。作为大陆法系中合同法的最高指导原则,诚实信用原则是一条贯穿始终,总揽全局,无处不在的基本原则,其适用范围扩张于合同履行中一切民事权利的行使和义务的履行。在合同的履行中,诚实信用原则实际上设置了一个义务群,它要求交易的当事人在合同履行的准备阶段、执行阶段、善后阶段等全过程中的每个环节都要受到诚实信用原则的规范,后合同义务正是这个义务群中重要的一部分。

后合同义务是法定合同义务。合同义务可分为约定合同义务与法定合同义务,对于后合同义务而言,它是法律强制缔约双方承担的在合同履行结束后当事人依法不得不继续履行的合同义务,而不是由合同双方自我约定的义务,即非约定合同义务,因此,后合同义务归属于法定合同义务,违反后合同义务的行为构成违法行为而非违约行为。

后合同义务为合同附随义务。合同附随义务是指给付义务以外的,随债的关系发展依诚实信用原则而产生的义务,其大致分为注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务 、忠实义务及不作为义务等。合同附随义务按时间点划分可分为先合同义务(生效前)、后合同义务(履行完毕后)和合同中义务(即生效后至履行完毕期间)。后合同义务即为合同生效前之附随义务。

6、后合同义务目的在于维护给付效果或协助对方处理合同终止的善后事务,这体现在合同履行完毕后的善后阶段中,当事人必须履行通知、协助、保密等多项义务。合同的权利义务终止后,虽然合同约定的权利义务关系已经消灭,但因为过去合同关系的存在,会对当事人双方产生一定的影响,如果一方当事人不顾另一方当事人的利益,滥用权利,就很可能对另一方当事人造成损害,这正是后合同义务的目的所在。

《合同法》第九十二条列举了通知、协助、保密三种后合同义务内容,但是后合同义务的完整内容不仅仅以这三种为限。通常,后合同义务的内容还应当包括注意义务、说明义务、照顾义务、忠实义务和减损义务等等。后合同义务的应当内容根据交易习惯确定,合同的具体内容不同,相应的后合同义务也不会相同。在司法实践中,往往案件的情况较为复杂,每个人遇到的情况都不一样。如果您

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文章来源:http://www.lawztc.com/htjf/htyw/houhetongyiwu/2015/0313/16961.html

劳动合同的后合同义务浅析

  摘要劳动合同的后合同义务是劳动合同解除、终止后劳动者与用人单位根据法律规定或原劳动合同的约定而负有的作为或不作为义务。近些年来,随着人才流动的加快,由劳动者“跳槽”而引起的劳动者与原用人单位之间的纠纷屡见不鲜。因此,加强劳动合同后合同义务的理论研究,完善相应的立法,具有重要的理论和实践意义。本文从对后合同义务的理论阐释入手,系统分析了劳动合同中后合同义务的应有内容,最后提出了完善后合同义务相关规定的思考。

  关键词劳动合同 后合同义务 劳动争议
  作者简介:立花聪,华东政法大学研究生教育院。
  中图分类号:D922.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)07-278-02
  
  近年来,劳动合同解除后,劳动者与原用人单位之间的纠纷数量不断增多,常见的如:劳动者利用知悉、掌握的原用人单位技术秘密、市场信息等商业秘密从事有损原用人单位活动;用人单位在劳动关系终止后,不及时向劳动者出具解除、终止劳动合同的证明,不及时依法支付经济补偿金,不及时移转劳动者的档案和社会保险等等。这些行为在很大程度上阻碍了劳动力的流通,对社会的稳定也产生了一定的影响。本文拟从本质属性、应有内容、当前有关劳动合同规定的不足以及完善建议等方面对后合同义务加以论述和论证。
  一、后合同义务的阐释
  (一)后合同义务的存在依据
  劳动合同关系是一个动态的发展过程,在劳动合同效力期间,双方当事人需要按照法律规定或合同约定享有权利、履行义务。在劳动合同关系终止以后,双方当事人也并不因合同终止使相互间的权利义务全部消灭,而是必须依照诚实信用原则,负担某种作为或不作为义务,这便是后合同义务。
  后合同义务的存在,是因为劳动合同的存在使用人单位和劳动者之间产生了一些特殊的权利义务关系,这些关系并不因劳动法律关系的解除而消灭。如,劳动者虽然解除了和用人单位的劳动合同关系,但劳动者却掌握着关系原用人单位生死存亡的商业秘密,占有着企业相关文件。为了保护员用人单位的合法权益,就需要劳动者履行相应的作为或不作为义务。而对于用人单位来说,也必须负担起支付劳动者经济补偿金,出具解除、终止劳动合同的证明,办理职工档案转移手续等义务。这些后合同义务与劳动合同具有密切的关联关系,并对减少劳动纠纷、维护社会稳定、保护劳动者和用人单位间的合法权益都具有非常重要的作用。
  (二)后合同义务的成立要件
  后合同义务的成立,必须同时满足以下条件:
  1.以有效合同的存在为前提。由于在无效合同中,由于当事人之间的权利义务关系不受法律保护,因此,不会发生当事人所期待的履行效果,自然也不会有后合同义务的产生。而只有存在有效的合同,才会发生当事人权利义务的变动效果,为后合同义务的产生奠定最基本的前提。
  2.有效合同已相对终止。合同成立、生效到履行,不同的阶段会产生不同的义务,如在合同有效成立之前,当事人之间承担的是先合同义务,此时,任何一方给对方造成损失,都需承担缔约过失责任。在合同生效后,当事人承担法律规定的和合同约定的合同义务。合同终止,又因为不同的状态而有不同的结果。一种情形下,合同因履行、解除等原因使当事人在合同基础上的建立起来的权利义务归于消灭,属于合同的相对消灭,当事人之间仍然承担着后合同义务;另一种情形下,当事人之间的合同权利义务不但消灭,而且后合同义务也履行完毕,相互之间恢复到缔约前的无约束状态,成为合同关系的绝对终止。因此,后合同义务只有在合同相对终止时才会发生。
  3.后合同义务的不履行将会造成相对人的损害。后合同义务是一种直接关系双方切身利益的义务,若不得到有效履行,将使对方当事人遭受如下损害:(1)信赖利益的损害。依照过程合同理论的观点,合同终止后当事人之间仍然存在着信赖关系,如果一方不履行义务,就必然给对方造成信赖利益的损失。(2)现实利益的损害,这里不仅包括现实利益的直接损害,还包括间接损害。合同权利义务终止后,通常情况下,当事人仍负担着一定的保护义务,若不履行就会给相对人的人身和财产造成现实损害。
  4.后合同义务须以诚实信用原则和交易习惯为依据。根据《合同法》第92条之规定,后合同义务是遵循诚实信用原则,按照交易习惯产生的,如果依据诚实信用原则和交易习惯不必然产生的义务则不是后合同义务。
  二、《劳动合同法》之后合同义务的应有内容
  新修订并颁布实施的《劳动合同法》虽然对后合同义务有一定的体现,但其相关内容并不十分具体、严密、周全。由于后合同义务的规定直接关系着劳动者与用人单位双方的权利义务关系,只有后合同义务的内容明确、具体,才能最大地减少劳动者及用人单位之间的潜在矛盾和可能纠纷,保障社会关系的和谐稳定。为此,劳动合同中的后合同义务至少应具有以下内容。
  (一)用人单位方面
  1.办理退工相关手续
  办理退工手续主要包括:向劳动者出具退工证明;向劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。退工证明由于记载着劳动者的工作种类、工作年限、工作中所担任的职务等事项,因此,其作为劳动者工作经历的一种客观证明,也就成为新用人单位招用劳动者必须核查的重要内容,极大地影响着劳动者再次就业。而档案和社会保险作为当前社会公共管理制度下,与劳动者切身利益息息相关的另两种社会关系,直接关系着劳动者社会利益的保障程度。为此,《劳动合同法》不但在第50条规定,用人单位为劳动者出具解除或终止劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续的义务,而且在第89条进一步明确了用人单位违反该义务时的责任承担方式,即劳动行政部门责令改正,若给劳动者造成损害,一并承担赔偿责任。
  2.支付经济补偿金以及其他费用
  用人单位除了需要为劳动者出具退工手续外,还需要向劳动者支付相应的经济补偿费用,具体来说可以分为两类,一类为终止劳动合同的经济补偿费用,另一类为劳动合同履行期满后的经济补偿。如,中国《劳动合同法》第23条便规定,劳动合同双方当事人可以约定劳动者对商业秘密和知识产权的保密义务,并约定该劳动者的竞业限制条款,若双方间的劳动合同终止或者解除,则用人单位按月在竞业限制期内支付劳动者经济补偿费用。
  3.保存劳动合同文本
  劳动合同文本是用人单位和劳动者建立劳动关系的依据,是双方权利义务的直接来源,即使劳动合同关系已经终止或者解除,用人单位仍然在一定的合理期限内负有合理保管合同文本的义务,以方便国家有权机关、用人单位以及劳动者查阅。中国《劳动合同法》第50条第3款明确规定,该合理期限为2年。
  (二)劳动者方面的后合同义务
  劳动者也负有的相应的后合同义务,包括:(1)基于保护用人单位的利益的需要,妥善处理自己在劳动合同关系消灭时已经着手的事务。如在合同关系终止后,劳动者应根据合同的具体情况,将所负责的与用人单位相关的事务告知用人单位。(2)返还、归还因工作需要而使用、占用用人单位财务、资料的义务以及退还因劳动合同关系而租住的用人单位的住房。再次,保守用人单位商业秘密的义务以及禁止同业竞争的义务。王泽鉴先生认为,企业之出卖人不得再为营业竞争,此为后合同义务。
  三、完善后合同义务规定的思考
  (一)平衡劳动者与用人单位的后合同义务责任
  从中国《劳动合同法》的规定来看。用人单位违法终止劳动合同关系需要承担向劳动者支付赔偿金的义务,而劳动者违法解除劳动合同同样需要承担赔偿责任。然而,用人单位承担的经济补偿责任是按照劳动者的工作年限,每满一年支付一个月工资为标准进行支付的。虽然后来出台的实施条例中确定,此处的“月工资”是包括了工资性收入、奖金等在内的货币性收入,但赔偿的范围毕竟是范围限制的。相对于用人单位,劳动者则必须以自己行为对用人单位造成的损失承担全额赔偿责任。

  根据中国劳动部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定,劳动者需要向用人单位承担的赔偿项目包括以下四方面的内容:(1)用人单位招收、录用劳动者过程中所支付的费用;(2)除另有约定外,用人单位对劳动者的培训费用;(3)劳动者行为对用人单位生产、经营等造成的直接损失;(4)劳动合同所约定的其他赔偿费用。不管是哪个赔偿项目,均是以用人单位实际发生的损失为标准。这种无限制的员工责任方式,使劳动者面临着巨大的风险。
  在当前强资本、若劳动的全球经济格局下,劳动者作为弱势群体,需要得到国家政策倾斜性的保护,因此,就需要在一定程度上限制劳动者的责任范围:(1)从实践中看,劳动者违约责任可能会造成企业直接损失,也可能会造成间接损失。然而,由于间接损失人们一般难以预见和衡量,因此,应该将损失赔偿限定在直接损失范围内。(2)严格限制用人单位招录、培训劳动者的费用赔偿。虽然用人单位在招聘、录用劳动者以及培训员工的过程中不可避免的需要投入一定的经济费用,但这些费用却是用人单位正常的生产经营成本支出,况且劳动者已经在劳动合同存续期间为企业提供了劳动回报,因此,用人单位支付的这些费用不应当必然纳入赔偿范围中。(3)即使是劳动者造成的直接经济损失,也可能存在因全额赔偿而使劳动者承担的赔偿额度过大的问题,故而,法律法规可以通过设定比例承担的方式进行必要的限制,切实保护劳动者的权益。
  (二)劳动者的保密义务应当法定化
  商业秘密作为一种特殊的技术知识,对企业具有非常重要的作用,因为只要这种秘密得以保持,就能够保持企业的市场竞争力,给企业带来源源不断的经济利益。因此,从理论上说,无论劳动合同最终是否真的成立,用人单位与劳动者是否签订了保密协议,劳动者是在任职期间还是在离职以后,是否得到用人单位支付的保密费用,劳动者对用人单位的商业秘密均负有保密义务,即保守商业秘密应当成为劳动者的一项法定义务。
  (三)完善劳动者后合同义务中的竞业限制规定
  中国法律规定,用人单位违法与劳动者终止劳动合同时,用人单位应按经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金,但仅规定了这一惩罚措施,对于劳动者是否仍需遵守竞业限制条款的约定,在中国法律中并无规定。笔者认为,由于劳动合同的终止存在各种情形,由此也涉及到终止原因的问题,而不同的终止原因会对劳动合同双方的权利义务产生不同的影响,有关竞业限制的约定也不可避免会受到影响。而竞业限制条款本身即包含了劳动者的劳动权利与用人单位的财产权益之间的矛盾,在劳动合同基于用人单位的违法原因终止时,为缓和这一矛盾,法律应作相应的调整。
  综上所述,规定劳动合同中的后合同义务,可以使劳动者与用人单位的权益得到适当的平衡,既有利于消除用人单位人才流失的后顾之忧,也有利于劳动者权益的保障,对于稳定劳动关系,促进人才的合理流动都是必不可少的。因此,我们应当加强对劳动合同的后合同义务的立法和研究。
  
  参考文献:
  [1]杨立新.中华人民共和国合同法解释与适用(上).吉林人民出版社.1999年版.
  [2]刘茜,张超.后合同义务的衍生基础与制度价值.商业文化(学术版).2009(5).
  [3]付荣.后合同义务刍议.石家庄经济学院学报.2004(6).
  [4]侯玲玲.劳动合同法区域实施的困境与应对.法律方法与法律思维.2010(6).

信赖利益、先合同义务、后合同义务

信赖利益

信赖利益一词源于大陆法的损害赔偿制度和英美法上的违约救济制度。如果是买卖合同,被欺诈方的信赖利益是基于对对方合理的信赖而对履行合同做的必要准备而支持的费用,信赖利益的赔偿原则就是使善意的被欺诈方的地位恢复到订约之前。履行利益则是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益。国外的立法一般是信赖利益以不超过履行利益为原则。当事人履行合同义务的目的是为了获得履行利益,如果信赖利益超出履行利益,实际上就超出了当事人在订立合同时的预期,就是不合理的。 信赖利益:是指一方基于对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益。

传统民法对信赖利益有所保护,主要体现在善意取得制度上。近现代民法对信赖利益有了越来越多的保护。缔约过失责任,先合同义务和后合同义务都是信赖利益保护的产物。

信赖利益保护还被视为公法的一项基本原则,行政机关做出行政行为,如果该行为无效或被撤销,相对人基于对行政行为信赖的利益损失应得到补偿,但相对人造成的无效或撤销除外

信赖利益保护原则

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定义

所谓信赖利益保护原则,是指当个人对行政机关作出的行政处分已产生信赖利益,并且这种信赖利益因其具有正当性而得到保护时,行政机关不得撤销这种信赖利益,而如果撤销就必须补偿其信赖利益损失。在这里,信赖利益保护原则高于法律优先原则,法律优先原则受到一定程度弱化。信赖利益保护原则最基本的基本含义就是政府实施行政行为也必须诚实信用。

立法例

行政许可法明确规定,相对人依法取得的行政许可受法制保护,行政机关不得擅自改变已生效的行政许可。违法的行政许可,该撤销的应当予以撤销;但撤销行政许可所维护的公共利益小于不撤销行政许可所保护的相对人利益时,即使是违法作出的许可,也不予撤销。如果因为行政许可所依据的法律、法规、规章修改或废止,使该行政许可事项不再被允许,或者行政许可所依据的客观条件发生重大变化,行政机关在为了公共利益可以依法撤回或变更原行政许可,给行政相对人造成财产损失的,应当予以补偿。当然,这种补偿是对损益的一种弥补,不是惩罚性的。

先合同义务

概念:

——所谓先合同义务,是指在订立合同过程中,合同成立之前所发生的,应由合同双方当事人各自承担的法律义务。它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务,是诚实信用、公平原则的具体化。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。

渊源——

古典合同法理论认为,只有在合同生效后,当事人才负有合同义务。然而现实生活中,许多纠纷发生在合同订立过程中,而此时合同未生效,依照古典合同法理论缔约当事人的利益得不到保护,也违背法律的正义、公平理念,基于此开始了对先合同义务理论的研究。

最早对该理论进行系统、深刻、周密研究的当属德国法学家耶林,其在1861年发表了《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中指出:契约因一方当事人的过失不能成立时,有过失的一方是否应当就他方当事人因信赖契约有效成立而遭受损失负赔偿责任?对此耶林认为:“法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约,正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则,契约交易将暴露在外,不受保护。缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!”“当事人因自己的过失致使契约不成立者对信其契约有效成立的相对人应赔偿基于此信赖而发生的损害”,耶林学说的贡献之一在于将当事人因缔约行为而产生的关系归结为一种类似契约的信赖关系。缔约上的过失破坏了这种信赖关系,法律应保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益。此后,各国对先合同义务理论的研究都是沿着耶林这一思路进行的。随着实践的发展,该理论不断得以完善。

内涵——先合同义务存在于缔约过程,其起止时间分别为

解释:

合同法第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”该法第四十三条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”

合同关系作为一种当事人之间的特殊结合关系,不是一蹴而就的。合同的订立需要有一个逐渐发展的过程:要约人发出要约,承诺人做出承诺。要约和承诺的过程中,合同当事人之间必然有一个接触磋商的过程。在这一过程中,随着当事人之间信用关系的增强,先合同义务逐渐产生。这种义务如果在当事人的心中不成为义务,当事人

任由自己的意志率性而为,不考虑相对方,则可能要有悖公平、诚实信用原则,损害对方当事人的权益。

比如在买卖合同中,买受人明知标的物在出卖人要约的条件下自己不会买受,却仍然出于恶意,一再以种种理由与方式与出卖人磋商,最终合同不成立,却导致出卖人不能及时出卖标的物,间接蒙受损失。又如出卖人为使买受人更充分详实了解标的物,可能要介绍一些有关标的物的数据资料、生产工艺等商业秘密,这时如果买受人不遵守先合同义务的规定,就可能会使出卖人权益受损。因此,合同法从法律角度强制合同当事人必须遵守先合同义务,对因一方过错而遭受损害的相对方,赋予其依法请求法律救济的权利,从而确保了公平、诚实信用原则。

二、先合同义务包括主观义务和客观义务两个方面。主观义务是指在订立合同的过程中,合同成立之前,缔约人必须始终以诚实信用的心态积极接触磋商,最终目的是为了促成合同的成立,而不能以不正当竞争、刺探商业秘密等违背诚实信用原则的意图恶意磋商。例如,在要约人发出的要约到达受要约人后,受要约人须对要约的条件及时做出真实意思表示,同时主观上应该是本方要么及时通知要约人接受要约或者拒绝要约,要么在承诺期限内不做出承诺。如果受要约人违背这项义务则应承担损害赔偿责任。

客观义务是指缔约人在订立合同过程中,客观上必须为或不为一定的行为。具体指缔约人在订立合同过程,必须负有提供与订立合同有关的真实情况,不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实,保守在订立合同过程中知悉的商业秘密,及时通知与订立合同有关的重要事项,与缔约相对人互相协作,共同促进合同的及时合法成立等义务。先合同义务具有法律确定性、强制遵守性。法律确定性指先合同义务的涵盖内容由合同法明确规定,具体体现在合同法第四十二条、第四十三条的规定中。

强制遵守性是指对于先合同义务,法律强制合同当事人必须遵守,否则要承担损害赔偿责任。

三、违反先合同义务的民事责任。该民事责任又叫缔约过失责任,是指缔约人因故意或过失违反先合同义务,造成缔约相对人损害所应承担的法律责任。缔约过失容易造成两种后果:一是因缔约人的过失导致合同不能成立,而且使相对人因此而受到损害,这主要是指假借订立合同恶意磋商的情况;二是因缔约人的过失导致合同虽然成立了,但属无效合同或应被撤销的合同,从而使相对人受到损害。无论是哪种后果,都要在缔约人之间产生损害赔偿责任,即缔约过失责任。

后合同义务

按照合同法学的一般理论,作为合同制度的中心内容,合同的履行是一个前后相续、辩证统一的完整过程,它应当由三个阶段构成,该过程不仅包括执行合同义务的准备阶段、具体合同义务的执行阶段,同时必须包括义务执行的善后阶段。合同法理论上一般将当事人在执行合同义务的准备阶段和具体合同义务的执行阶段所承担的义务分别称之为“先合同义务”和“合同义务”,而将当事人在义务执行的善后阶段所承

担的义务称之为 “后合同义务”。我国《合同法》在全面借鉴国内外优秀法学研究成果的基础上,结合我国实践,对合同义务进行扩张,将后合同义务作为合同履行的义务群之一,从而成为我国合同立法上的一个重大突破。然而,由于后合同义务在我国原合同法律以及《民法通则》中均未加以提及,民法学界对其理论研究较为不足,审判实践中对如何理解后合同义务理论并正确地加以运用也认识不一,基于此,本文试结合一起典型案例对后合同义务理论作一浅要研究。

后合同义务是合同终止后产生的义务

案例:刘某2000年1月受聘担任鹿港市新亚服装进出口公司东南亚业务部经理,聘期三年,其掌握服装进出口公司在东南亚市场的销售渠道、客户名单等重要商业信息。2003年1月,刘某三年聘期届满后筹措资金于当地成立辰星儿童制衣厂,其利用在新亚服装进出口公司任职期间所掌握的东南亚服装销售渠道以及客户名单等信息,使辰星儿童制衣厂的业务规模不断扩大,而新亚服装进出口公司则由于其主要客户被刘某挖走,造成公司业务量日渐缩小,为此,2003年5月,新亚服装进出口公司向法院起诉刘某,要求刘某赔偿损失,而刘某则提出,其与新亚服装进出口公司的劳动合同已经终止,不再负有任何合同义务,拒绝新亚服装进出口公司的赔偿请求。

一、后合同义务的概念及其性质

要对后合同义务的概念及其性质做科学完整的界定,需要从以下几个方面进行研究:

1、后合同义务的发生和存在范围在于合同消灭之后,在时间界点上,“合同消灭”是合同义务解除与后合同义务开始的临界点。

2、后合同义务发生在特定当事人之间,即后合同义务是在缔结合同的双方当事人之间存在的义务,为特定义务主体。

3、后合同义务是诚实信用原则在当事人合同履行中义务的扩张。作为大陆法系中合同法的最高指导原则,诚实信用原则是一条贯穿始终,总揽全局,无处不在的基本原则,其适用范围扩张于合同履行中一切民事权利的行使和义务的履行。在合同的履行中,诚实信用原则实际上设置了一个义务群,它要求交易的当事人在合同履行的准备阶段、执行阶段、善后阶段等全过程中的每个环节都要受到诚实信用原则的规范,后合同义务正是这个义务群中重要的一部分。

4、后合同义务是法定合同义务。合同义务可分为约定合同义务与法定合同义务,对于后合同义务而言,它是法律强制缔约双方承担的在合同履行结束后当事人依法不

得不继续履行的合同义务,而不是由合同双方自我约定的义务,即非约定合同义务,因此,后合同义务归属于法定合同义务,违反后合同义务的行为构成违法行为而非违约行为。

5、后合同义务为合同附随义务。合同附随义务是指给付义务以外的,随债的关系发展依诚实信用原则而产生的义务,其大致分为注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务 、忠实义务及不作为义务等。合同附随义务按时间点划分可分为先合同义务(生效前)、后合同义务(履行完毕后)和合同中义务(即生效后至履行完毕期间)。后合同义务即为合同生效前之附随义务。

后合同义务是合同终止后产生的义务

6、后合同义务目的在于维护给付效果或协助对方处理合同终止的善后事务,这体现在合同履行完毕后的善后阶段中,当事人必须履行通知、协助、保密等多项义务。合同的权利义务终止后,虽然合同约定的权利义务关系已经消灭,但因为过去合同关系的存在,会对当事人双方产生一定的影响,如果一方当事人不顾另一方当事人的利益,滥用权利,就很可能对另一方当事人造成损害,这正是后合同义务的目的所在。 通过以上研究可以得出:后合同义务,是指合同关系消灭后,缔约双方当事人依诚实信用原则依法应负有某种作为或不作为义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同终了的善后事务的合同附随义务。我国《合同法》第九十二条对后合同义务进行了规定:“合同终止后,当事人应当遵循诚实信用的原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

二、后合同义务的内容

《合同法》第九十二条列举了通知、协助、保密三种后合同义务内容,但是后合同义务的完整内容不仅仅以这三种为限。通常,后合同义务的内容还应当包括注意义务、说明义务、照顾义务、忠实义务和减损义务等等。后合同义务的应当内容根据交易习惯确定,合同的具体内容不同,相应的后合同义务也不会相同。

1、通知义务。通知义务又称告知义务,合同终止后,一方当事人应当在有条件的情况下及时将有关情况通知另一方当事人。例如:标的物提存后,除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人;房屋买卖合同履行完毕后,卖家应将房屋的有关重要事项及时告知买家等。

2、协助义务。合同终止后,当事人应当帮助、配合对方当事人处理合同终止后的善后事宜。例如,房地产买卖合同双方不仅在合同履行过程中需要互相协助对方,在房屋产权过户后,基于诚实信用原则的要求,也需要协助另一方当事人办理后续事宜;在一般的消费品买卖合同终止后,销售者还负有售后服务义务;供应的机械设备运行中出现技术问题,供货方应当给予买方技术支持、协助排除故障等。

3、保密义务。保密义务包括以下三方面:首先,合同终止后,合法接触、掌握、使用国家秘密的合同当事人,对于保密期内的国家秘密,无权向第三者泄漏。其次,合同终止后,当事人负有保守商业秘密的义务。再次,除了国家秘密和商业秘密,当事人在合同中约定保密的特定事项,合同终止后,当事人也不得泄漏。例如:劳动合同解除后,一方到另一与原单位业务相竞争的单位工作,不得擅自利用原单位的技术秘密;技术开发合同终止后,工程技术人员负有不得泄露公司开发新产品、新技术的秘密等。

三、后合同责任

(一)概念

后合同责任即违背后合同义务所引起的责任,是指在合同终止后,当事人不履行后合同义务时,所应承担的继续履行、赔偿损失、强制协助等民事法律后果。

(二)构成要件

后合同责任的成立要件应当包括:1、 合同履行已经终止。2、 一方当事人没有依法履行通知、协助、保密等后合同义务。3、 违反后合同义务的行为给对方当事人造成损害。4、违反后合同义务的行为与损害结果之间应当存在因果关系。5、违反后合同义务一方当事人主观上存在过错。对违反后合同义务一方当事人是否主观上存在过错应适用过错推定原则,由其证明其没有过错,否则其主观上存在过错。

(三)法律后果

《合同法》虽规定了后合同义务,但对违反后合同义务的民事法律后果,却未做出具体的规定。按照学术界通说的观点,违反后合同义务仍然应当按照违约责任处理。 对于后合同责任的承担方式,大体应有强制协助、继续履行、停止侵害和赔偿损失四种,在审判实践中其承担方式的具体适用应根据受损害方的要求和案件具体情况由法官自由裁量。其中,赔偿损失应当受到较为广泛的应用。

后合同义务是合同终止后产生的义务

通过以上对后合同义务理论的研究,让我们再回到文首的案例,本案中,刘某与新亚服装进出口公司的劳动合同关系虽然已经终止,但刘某对新亚服装进出口公司仍负有

后合同义务,即到与原单位业务相竞争的单位即辰星儿童制衣厂工作后,对其所掌握的鹿港市服装进出口公司的销售渠道及客户名单等商业秘密负有保密义务,不得擅自泄漏、利用原单位鹿港市服装进出口公司的技术商业秘密。本案中刘某违反此项保密义务而导致新亚服装进出口公司遭致损害,鹿港市服装进出口公司有权依据《合同法》第九十二条规定要求刘某履行后合同义务并承担相应的后合同责任——停止侵害并赔偿损失。

是运输合同结束后的义务帮工,

【案例全文】:

(2005) 佛中法民一终字第535号

上诉人(原审原告)颜校林,男,1958年11月23日出生,汉族,住湖南省连源市桥头河镇青龙村。 委托代理人肖衍蔚,男,1955年12月29日出生,汉族,住湖南省连源市七星街镇大木村。

上诉人(原审被告)霍伟良,男,1978年9月17日出生,汉族,住佛山市顺德区北滘镇林头居委会林头商业大道横路1号。

上诉人(原审被告)朱永恒,男,1963年4月20日出生,汉族,住佛山市顺德区北滘镇坤州中路61号。 上述两上诉人的委托代理人周端平,广东仲马律师事务所律师。 上述两上诉人的委托代理人胡炳华,广东仲马律师事务所实习律师。

上诉人颜校林、霍伟良、朱永恒因人身损害赔偿纠纷一案,不服广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第00725号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现己审理终结。

原审判决认定:原告是湖南省连源市桥头河镇青龙村的农民,到顺德务工多年,自备有手扶拖拉,主要从事沙石等建筑材料运输。两被告合伙承包一些建筑工程,两被告长期请原告为其建筑工地搬运沙石等建筑材料,双方均

以口头协议约定运输事宜。杜典超是两被告雇请的员工,从事建筑工地的管理工作,是小工头。2004年2月26日,两被告需在陈村镇仙涌租用一台打路机搬至位于北滘镇林头村迅发家具厂门口前的工地,通知杜典超找原告搬运,原告用自备的手扶拖拉机将打路机搬运至目的地,原告要求运费30元,装卸由谁负责没有约定,打路机重量在一吨左右,出租机械方将打路机装上车,当原告将打路机运至目的地时,杜典超找来三名工地的工人连同原告一共五人进行卸车,当打路机从车的尾部向下滑时,由于手扶拖拉机制动不稳,造成架放于车尾部用于滑动打路机的两条槽钢失去平衡,打路机向一边倒下,原告躲避不及被机械压伤。当日,被告派人将原告送往北滘医院治疗,经医院诊断,原告右股骨中段粉碎性骨折、LS骨折、右侧股骨沟斜疝。住院期间原告由其妻子护理。2004年4月7日办理出院手续,被告为原告支付了住院治疗期间的医疗费用17000元。出院后,原告继续在北滘医院、佛山中医院接受门诊治疗,分别支出医疗费为1403.8元、425.7元,合共1829.5元。2004年12月10日,原告之伤情经广东南粤法医临床司法鉴定为八级伤残。

原审判决认为:本案原告因伤致残所造成的损失如下:1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和

诊断证明等相关证据确定。原告因受伤住院和门诊治疗的费用共为1829.5元;2食补助标准予以确定,按原告住院42天以每天30元的标准计算应为1260元,原告主张1350元计算有误,请求不当;3、入状况确定,护理人员有收入的,参照误工费的规定计算,护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因护理人原告之妻无固定收入,护理费参照当地护工劳务报酬标准每天30元,以护理时间42天计算应为1260元,原告主张2070元计算有误,请求不当;4误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告误工费应参照广东省2003年度公路运输业平均年收入14558元,以原告误工285天计算应为11367元,原告主张30000元计算有误,请求不当;5害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。原告为农村居民,其残疾赔偿金应按照广东省农

村居民人均纯收入每年4054.58元的标准,按八级伤残赔偿比例30%计算20年应为24327.48元,原告主张按佛山市顺德区农村居民人均纯收入每年5768元计算不当;6500元,按据计算;7、根据《解释》第十九条的规定,医疗费的赔偿数额以实际发生数额确定,需要继续治疗的,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。原告需要继续治疗的费用4000元,并未实际发生,如果被告表示认可,原审法院可以予以确认,但被告要求待实际发生后再行赔偿,原告可待实际发生后另行主张。上述费用合共57543.98元,原告计算有误主张不当的部分,原审法院不予支持。

本案原告为被告搬运打路机的行为是一种双方约定的运输合同关系,而非雇佣关系。不适用雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任的规定。本案原告在运输过程中人身受到损害,应当如何确定双方的责任,应以各方在原告受到损害是否存在过错为

依据。一般情况下,运输合同关系的承运方负责运输的全过程,包括装卸,如双方有特别约定应当从其约定。但本案原、被告双方就原告搬运机械是否包含装卸无明确的约定,因本案原告搬运的打路机较重,凭原告一人的能力难以完成装卸过程,且原告从陈村镇仙涌村将打路机搬运至北滘镇林头,路程约10公里左右,运输费用才30元,如果包含装卸,运输费明显过低,

根据其雇员的过错责任,被告应承担造成原告损失57543.98元中的43000元,扣除被告已为原告支付的医疗费17000元,仍需向原告支付26000元,原告自负损失14543.98元。因此,原告的部分诉讼请求,理由成立,原审法院予以支持,超出部分予以驳回。被告认为应当由原告自行承担责任的抗辩理由不充分,原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定判决:一、被告霍伟良、朱永恒应于本判决发生法律效力之日起十日内,向原告颜校林支付人身损害赔偿款26000元。二、驳回原告颜校林的其他诉讼请求。本案受理费100元,由两被告负担。 上诉人霍伟良、朱永恒不服上述判决,向本院提起上诉称:

一、原审法院认定上诉人霍伟良、朱永恒与上诉人颜校林之间属运输合同关系是正确的,但认定装卸责任为上诉人霍伟良、朱永恒没有事实和法律依据。就如原审判决所述,上诉人颜校林自己带手扶拖拉机为上诉人霍伟良、朱永恒运输有关货物已有近两年,一直以来,双方并没有对运输费进行过

协商,也没有签订相关协议,每笔运费的多少均是直接由上诉人颜校林根据其运输货物的种类、运输距离的远近等自己定价,再报由上诉人霍伟良、朱永恒处结算,而上诉人霍伟良、朱永恒多年来也是依上诉人颜校林的结算单直接将运费结算给上诉人颜校林。现上诉人颜校林为上诉人霍伟良、朱永恒运输打路机,也是由上诉人颜校林定价的,不管数额多少,均是上诉人颜校林自愿的,不存在明显过低或过高的问题(况且,一审判决中认定30元没有证据予以证实)。同时根据多年来双方的交易习惯,一直是由上诉人颜校林包装包卸的,只有有重物时,上诉人霍伟良、朱永恒的现场施工人员才有可能协助装卸,但这并不影响上诉人颜校林承担装卸的合同义务发生转移。由此可见,原审法院“推定原、被告之间就打路机的运输不包含装卸,装卸应由被告方承担”是没有任何事实和法律依据的,据此作出的判决也是错误的,二审法院理应纠正。二、一审法院对双方责任的划分没有结合事实,分担不公。

一审法院已查明,上诉人颜校林受伤的原因是“手扶拖拉机制动不稳,造成架放于车尾部用于滑动打路机的两条槽钢失去平衡,打路机向一边倒下,原告躲避不及被机械压伤”。上诉人霍伟良、朱永恒认为,上诉人颜校林作为一名专职手扶拖拉机司机和长年从事拖拉机运输的有经验的成年人,不仅知道“搬运体积大、质量重的打路机使用手扶拖拉机缺乏安

全性”,更应知道在卸载重物时必须采取的安全措施:如拉紧刹车、用硬物顶住车轮以防止其前移或后挪等。但事实上,上诉人颜校林没有采取任何安全措施,而这恰恰是造成事故发生的根本原因。一审法院判令上诉人霍伟良、朱永恒承担主要赔偿责任显然是与事实不符,于法无据的。三、与上诉人颜校林一起卸打路机的人并非上诉人霍伟良、朱永恒雇佣没有事实依据的。

针对上诉人霍伟良、朱永恒的上述上诉,上诉人颜校林答辩称:上诉人颜校林不是因为对方的雇员的过错造成事故的发生,因为当时是在霍伟良的指挥下进行的,是霍伟良要听电话,要颜校林帮手的,所以颜校林是在帮工的过程中遭受伤害的,而颜校林的运输劳动关系已经结束,所以不存在运输劳动关系。对方称杜典超不是其员工是缺乏事实依据的,杜典超为其打工已经超过10年,如果不是其雇员,对方在一审也不会是被告。

上诉人颜校林提起上诉称:一、原审判令“原告自负损失14543.98元”适用法律欠当。上诉人颜校林是“因帮工活动遭受人身损害”而非“雇员从事雇佣活动中致人伤害”,故上诉人颜校林不存在“应负一定过错责任”。二、原审判令赔偿金额计算有误,上诉人颜校林误工费应按367天计算而非285天计算,依据是上诉人颜校林自行伤残鉴定两上诉人霍伟良、

朱永恒在法院的支持下不予采信,于2005年2月28日重新鉴定。请求二审法院判决上诉人霍伟良、朱永恒支付医疗费1829.5元,护理费1260元,住院期间伙食补助费1260元,残疾赔偿金24327.48元,误工费14637.77元,伤残鉴定费500元,上述合计43814.75。二审期间上诉人颜校林还增加了如下诉讼请求:1、上诉人霍伟良、朱永恒向其支付第二次治疗期间和与此相关的费用:医疗费9574.65元、住院期间伙食补助费1680元、护理费1680元、误工工资5839.11元;

2、上诉人霍伟良、朱永恒向其支付后续治疗费4000元;3、上诉人霍伟良、朱永恒向其支付已结算未付款的其儿子的运费870元;4、上诉人霍伟良、朱永恒向其支付北滘医院所花费的门诊费256.20元。

针对上诉人颜校林的上述上诉,上诉人霍伟良、朱永恒答辩称:一、上诉人颜校林在二审中增加的诉讼请求不属于二审审理的范围,请求予以驳回。二、上诉人颜校林是自己的疏忽造成的伤害,运输包括装、运、卸,也应该对该过程承担责任。颜校林称自己收了30元,一审法院没有调查就认定,是错误的,而运费一向是颜校林开价的。三、杜典超协助对方卸货,完全是杜典超等人帮助对方的性质,如果卸货过程中,受伤的不是对方,而是其他工人,对方还应承担他人受伤的责任。四、杜典超在一审时已经说明,他是霍伟良、朱永恒的小包工头外,其他都是他们的工人。

上诉人、被上诉人在二审期间没有提交新证据。 经审查,本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为:上诉人颜校林为上诉人霍伟良、朱永恒搬运打路机的行为是一种双方约定的运输合同关系。根据该运输 合同中30元运费、1吨左右的打路机、10公里左右的路程等内容,以及出租机械方将打路机装上车的事实,本院推定该次运输合同不包括卸货。对上诉人霍伟良、朱永恒认为该次运输包括装卸的主张本院不予支持。因此,上诉人颜校林参与卸打路机的行为是一种运输合同结束后的义务帮工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定,帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。故上诉人霍伟良、朱永恒应向上诉人颜校林承担赔偿责任。上诉人颜校林在运输合同中的过错不能作为上诉人霍伟良、朱永恒应向帮工人承担赔偿责任的免责事由,故本院对上诉人霍伟良、朱永恒认为上诉人颜校林存在过错因应承担责任的主张不予支持。上诉人霍伟良、朱永恒赔偿的各项费用如下:

1、医疗费:住院和门诊治疗费合计为18829.5元;2、误工费:参照广东省2003年度公路运输服务业平均年收入14558元,以285天计算(自住院治疗之日至评残之日前一天?)应为11367元;3、护理费:护理人无固定收入,参照当地护工劳务报酬标准每天30元,以42天计算应为1260元;4、住院

伙食补助费:参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定,按42天以每天30元的标准计算应为1260元;5、残疾赔偿金:按照广东省农村居民人均纯收入每年4054.58元的标准,按八级伤残赔偿比例30%计算20年应为24327.48元;6、伤残鉴定费500元。上述费用合计57543.98元,扣除已向上诉人颜校林支付的医疗费17000元,仍需向上诉人颜校林支付40543.98元。对上诉人颜校林在二审期间新增加的诉讼请求,本院经调解未达成一致意见,由上诉人颜校林另行起诉。上诉人颜校林需要继续治疗的费用待实际发生后可另行主张。原审认定事实清楚,但适用法律不当。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条

第一款第(二)项的规定,判决如下:

一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第00725号民事判决第二项及诉讼费负担部分。

二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第00725号民事判决第一项为:上诉人霍伟良、朱永恒应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人颜校林支付人身损害赔偿款40543.98 二审案件受理费200元,由上诉人霍伟良、朱永恒负担(上诉人颜校林预交诉讼费100元,由上诉人霍伟良、朱永恒在支付上述款项时一并给付上诉人颜校林,本院不再作收退)。

本判决为终审判决。

审 判 长 罗 睿

代理审判员 邓 治 军 代理审判员 林 波 二○○五年八月十六日 书 记 员 黄 惠

后合同义务研究_王宏平

第21卷第2期2008年4月 江西金融职工大学学报JournalofJiangxiFinanceCollegeVol.21No.2 Apr.2008

后合同义务研究

王宏平, 侯树芳

(中国政法大学,北京 100088)

摘 要:古典契约理论认为合意是所有契约关系的基础,契约义务的产生以有效成立的契约为前提,无契约即无义务。在古典契约理论以合意为基础构建起来的封闭的逻辑体系中,并没有后合同义务存在的空间。耶林的缔约过失责任的思想,开始打破这种封闭的契约体系,提出了合同义务的向前扩张———先合同义务,揭示了后合同义务理论产生的历史源头。自19世纪末20实际初,随着诚实信用原则的崛起和关系合同理论的发展,后合同义务,这种法定的附随义务作为一个崭新的法律概念随之确立了在合同法上的牢固地位。

关键词:契约;合意;附随义务;后合同义务;合同义务扩张;关系合同论中图分类号:D922.29  文献标识码:A  文章编号:1672-5557(2008)02-0149-03—合意论,合意为契约  按照大陆法系古典契约理论——

法的中心及契约关系的基础,合同是否存在、内容如何都是由当事人合意决定。契约义务的产生以有效成立的契约为前提,以当事人约定的或法定的内容来确定契约义务的具体范围,当事人在契约终止后相互之间并无任何权利义务关系,彼此之间并不承担任何责任,正如实证法学派认为的,契约是构成契约责任的惟一前提,没有契约便没有相应的契约责任,契约责任即违约责任[1],一纸合同就是合同法的全部。以契约自由和合同相对性为两大基础的古典契约理论形成了要约、承诺、成立、生效、履行、终止的封闭的契约逻辑体系。1861年,德国法学家耶林发表的论文《缔约上的过失———契约无效或不成立之损害赔偿》,提出了缔约过失责任的思想,认为开始进行缔约的当事人之间的关系不再是毫无关系的侵权行为法上的人与人之间的消极的权利义务关系,而是进入到了这样一个类似与契约关系的阶段中:相互之间具有对他方之利益进行合理的积极的注意义务,而这种义务常常被学者称之为“先契约义务”,缔约过失责任就是进行缔

[2]

约的当事人对此种先契约义务的违反的结果。耶林的缔约

义的附随义务的组成部分,其历史渊源可以追随着附随义务理论的发展历史给予考察。实际上追根溯源,在最早体现诚实信用原则的古罗马法的诚信契约和诚信诉讼里已有附随

[3]

义务的最初萌芽。但自古罗马法以来,附随义务并未形成

有机的体系和受到应有的重视,只是以习惯法的形式长期存在。对附随义务还未形成系统的认识,甚而意识中还没有合同附随义务的概念,只是凭借本能的诚信观念去履行附随义务。然而,随着19世纪末20世纪初社会经济生活的发展,诚信原则的广泛运用,人们开始意识到附随义务的存在,附随义务理论才开始形成和发展,同时为一些国家立法明文确定。对附随义务着手进行系统论述的,起始于德国法学硕儒耶林(Jhring)1861年发表的《缔约上过失一一契约的无效与不成立时损害赔偿》一文,该文提出了“缔约过失理论”,认为在契约缔结过程中,一方当事人因自己过失致使契约不成立或无效的,对信赖契约有效成立的相对人应承担缔约过失责任,即赔偿相对人因此项信赖所生的损害。该文的发表确立了缔约过失责任的基本概念,推翻实证法学所谓无合同便无

[4]义务,无义务便无责任的立论。缔约过失理论使合同法上

过失责任理论颠覆了传统的合同框架,也第一次提出了合同义务的向前延伸,打破了合同义务的封闭体系,在先合同义务蓬勃发展,并形成自己的理论体系的同时,在合同履行完毕,终止以后,原合同双方当事人基于诚实信用原则而应当履行的义务———后合同义务也逐渐纳入学者的视野,在各国的司法判例中也越来越多地出现,成为各国合同法理论中一个热点问题。

的义务范围扩展至缔约阶段,后来经过学者们的进一步研究,缔约过失责任逐渐与诚实信用原则相联系,形成了基于诚实信用原则而生的先合同附随义务。1902年德国律帅史韬伯(Hermannstaub)发表了《论积极违约及其法律由来》一文,又提出积极侵害债权理论,认为债务人基于合同所负的义务,除给付义务外还有附随义务,债务人若有违反,应适用合同法原则予以处理。此种履行中给付义务外的附随义务即是合同履行中的附随义务。后来诚信原则还发展出了后合同义务,即当事人在合同关系消灭后仍负有某种作为或不

一、后合同义务的历史考察

后合同义务是伴随附随义务而成长起来的理论,它是广

作者简介:王宏平(1980-),男,河南南阳人,中国政法大学民商经济法学院民商法专业2005级硕士研究生;

侯树芳(1982-),女,河南鹤壁人,中国政法大学民商经济法学院经济法专业2005级硕士研究生.

150江西金融职工大学学报2008年

作为义务。这样,附随义务随着判例学说所创造的各项制度逐渐发展起来。

系合同法原理认为,当事人双方以缔约合同为目的地开始到直至纠纷解决前,他们之间存在一个以诚实信用原则为轴心的既相互矛盾又相互依赖的共同体关系。这个矛盾对立的统一体存在整个合同过程中,出于相互依赖的需要,并基于诚实信用原则,在交易发展的每个不同的阶段,当事人都应当负担不仅限于合同书本身内容的信赖义务,还应该包括因信赖对方当事人的缔约行为而产生的先合同义务,合同履行中的附随义务,和合同关系终结后的后合同义务。合同履行完毕,当事人之间的合同关系消灭,但当事人之间的权利义务关系并没有因合同关系的终结而消灭。当事人之间的关系共同体决定了合同关系终结后,当事人仍然负一定的义务,以维护原合同的给付利益和协助相对方处理某些善后事务。

所以,关系合同论借助诚实信用原则在立法上的确认和通过判例解释的具体化,使合同活动中当事人双方的权利义务关系与社会关系大大贴近,从而使古典合同法那种脱离社会实际关系的弊端得以医治。可以说,在关系合同法中,合同关系实现了扩大化。后合同义务作为一个崭新的法律概念随之确立了在合同法上的牢固地位。

二、后合同义务确立的基础

(一)诚实信用原则———合同义务的扩张

诚实信用原则的地位在民法中得到全新的认识是在1911年的《瑞士民法典》的出台。诚实信用被作为整个民事法律关系的基本原则被规定在第二条第一项:“每个人都必须依诚实信用行使其权利和履行义务”。随后法国民法典及德国民法典也将诚信原则明定为合同法的基本原则,诚实信用原则作为民法典中的一般条款,被大多数国家所采用。

诚实信用最初是人们商业活动中的道德准则,要求人在商业活动中要讲信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利

[5]

益和社会利益的前提下追求自己的利益。正如学者所概括

的,诚实信用原则旨在公正地估量双方的利益,以谋求利益的调和(德国学者Egger);为双方当事人的利益进行公平地较量(德国学者Schneider),[6]要求民事主体在民事活动中维

[7]持双方利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡。正是

诚实信用所蕴涵的利益平衡的价值理念,使其在人类社会的发展中长期作为商业习惯存在,并在自由资本主义时期作为抽象的法的规则调整合同关系,作为合同自由原则的补充。随着资本主义由自由阶段发展到垄断阶段,毫无限制的合同自由和自由放任主义政策已经造成种种弊端,以致各种社会矛盾空前激化,资产阶级立法者开始注重道德规范的调整作用,将诚实信用等道德规范引入法典,成为民法的基本原则。全面调整合同的订立、履行、解释、消灭等活动,其性质也由补充性的任意规定,转变为当事人不能以约定排除其适用,

[8]不待当事人援引可有法官依职权适用的强制性规定。也就

三、后合同义务的界定、内容及其性质

(一)后合同义务的界定

后合同义务作为广义的附随义务的一种,早已为各国学说和判例所确认,但是迄今为止仍然很少有法律对此作出明

[10]

确的界定。德国判例中的后合同义务(nachvertragliche

Plichts),是指在合同关系消灭后,当事人尚负有某种作为或不作为之义务,以维护给付效果或协助相对人处理合同终止的善后事务。王泽鉴老师在《民法学说与判例研究》(第四册)中也仅对后合同义务作了一个外延性的描述:“契约关系消灭后,当事人所负的某重作为或不作为的义务”。我国合同法利用后发优势,在对先合同义务、合同履行中的附随义务作出规定的同时,在第92条规定了后合同义务,即“合同的权利义务终止后,当事人应当遵守诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密义务”。由此我们可以给后合同义务一个大概的界定,所谓后合同义务,是指合同关系消灭后,当事人基于诚实信用原则所负有的旨在维护给付效果或协助相对人终了善后事务的义务。例如,受雇人离职后有权请求顾主开局服务证明书,受雇人离职后不得泄露任职期间所得的营业秘密。房屋的出租人于租赁关系消灭后容许承

[11]租人在门前适当的地方悬挂迁移启示等。

是说,在合同的订立、履行过程中和合同消灭后,为了平衡当事人的利益,保护其人身或财产利益或充分实现合同利益,纵使当事人未约定,基于诚实信用原则,当事人也必须履行有关的合同义务,导致合同义务的扩张,主要表现在合同订立过程的先合同义务、合同履行中附随义务、也表现为合同关系消灭后的后合同义务。

可见,正是诚实信用原则“利益平衡“的基本价值理念,使其成为现代合同法合同义务扩张的理论依据,后合同义务是实现诚实信用原则的必然结果。诚实信用原则也将进一步对合同义务及其扩张起者指导作用。

(二)现代合同理论———关系合同论

学者一般把后合同义务称为合同义务的扩大化,这固然是一个事实。但在这种合同义务扩大的现象背后所反映出来的是合同关系的扩大化,即合同之债的关系不仅限于当事人所订立的合同约定,而且还包括当事人正在为订立合同进行谈判时的前合同关系以及合同权利义务终止后的后合同关系。德国判例学说在本世纪五十年代亦肯定当事人因其缔约行为而产生了一个类似合同的信赖关系(即事实上的合同关系)。因此,从缔约过失责任出发,我们可以得出现代合[9]

(二)后合同义务的内容

考察法理和判例学说以及我国民法、合同法对后合同义务的规定,可以看出,后合同义务主要包含以下几种:

1.通知义务。合同关系结束后,有时当事人尚有互为通知的必要。例如不可归责于债务人之事由而为给付不能时,依诚实信用原则,债务人应负通知债权人之后合同义务。例如德国汉堡法院一案例,认定因不可归责事由而轮船灭失,。

第2期王宏平等 后合同义务研究151

或货物因不可抗力灭失时,亦有将其灭失之事由通知于买受人的义务,如怠于通知,则应赔偿因此失去购买替代物的机会所产生之损害。

2.协助义务。在合同之主要权利义务结束后,此时可能尚存某种协助义务,此种义务当事人必须履行,否则即影响合同给付的效果。德国民法典第630条规定:“持续性劳务关系终止后,义务人可以要求另一方当事人对劳务关系存续期间开具书面证书。经要求,此证书应扩及其成绩以及履行劳务的情况。”按照一般交易惯例,合同权利义务结束后,出卖人基于收到合同价款,应给买受人开具发票的义务等。

3.竞业禁止业务。企业出卖人、店铺之出租人、合伙之退伙人等,在其原有买卖、租赁、合伙之合同关系结束后,不得为同业竞争之义务。王泽鉴先生认为,企业之出卖人不得

[12]再为营业竞争,此为后合同义务。

间的约定并不是后合同义务的产生依据。当事人约定的这些义务虽然和后合同义务非常神似,但其产生是基于当事人的约定,而不是直接基于法律的规定而产生,并不能作为后合同义务来理解。当事人在合同中约定的主给付义务履行完毕后的通知、协助、照顾、保密等义务,应当作为合同义务来理解,具体来讲属于合同义务中的从给付义务,在合同关系共同体中,当事人之间的主给付义务的履行完毕并不一定导致合同关系的终结,可能基于诚实信用原则发生一定的合同履行中的附随义务或基于当事人的约定发生一定的从给付义务,这些义务的履行完毕,当事人之间的合同关系才彻底终结。因此,当事人在合同中约定的主给付义务履行完毕后的通知、协助、照顾、保密等义务应作为合同义务理解。

由于后合同义务的基础建立在合同法上而又非依赖于作为双方当事人合意的真实存在的合同约定,这就使得后合同义务承担的前提条件成为法律所必须规定的事项。后合同义务不是传统意义上的合同义务,它与当事人之间的合同约定无关,而是以当事人之间的真实存在的交易关系为基础,并依法定的合同履行后双方的诚实信用义务为前提,这个义务是古典契约的合意理论所无法涵盖的,但却是导致现代合同理论中所谓合同义务及责任扩大化发展的原动

[13]力。

4.处理善后事务的后合同义务。主要存在于委托合同之中委托人之死亡致使合同关系结束的情况。这时如果认定受托人不再有任何义务,则可能会引起委托人的利益损失。那么,受托人依法或依诚实信用原则负后合同义务,即继续处理已移交的委托事项。如德国民法典第672条之规定、台湾民法第551条之规定。这种法律上视为委托关系的继续存在,受托人出于对委托人的利益的继续处理原委托事务的义务,绝非委托合同上的义务,而是一种实质上的后合同义务,只不过其内容是继续履行原委托事项而己。

5.保密义务。在合同履行中获知对方商业秘密,不得泄露或利用;受雇佣的电脑软件设计者不得向他人泄露该开发中的机件秘密;保险柜之出卖人不得泄露该保险柜具体开启方法及开锁号码的秘密;心理医生在对病人完成心理咨询服务后,不得泄露在心理咨询中所获得的病人的隐私。

(三)后合同义务的性质

后合同义务依据诚实信用原则而产生,表明其是一种法定义务,一种强行性义务。其产生只能依据于法律,而不能依据当事人之间的合同或合意。所以,后合同义务并不是源于当事人的约定,一般情况下当事人也无须约定,当事人对后合同义务是否有约定,都不影响当事人一方对后合同义务的承担。如果当事人根据不同性质的合同及履行的情况,在合同中约定,合同主给付履行完毕后,一方当事人基于原合同关系对另一方当事人应履行协助、通知、照顾、保密等义务,那么如何界定当事人这种在合同中约定的义务的性质呢?从内容上讲,这些约定义务和后合同义务极其相似,都包括协助、通知、照顾、保密等义务;从产生时间来讲,这些约定义务也是在合同的主给付义务履行完毕以后才发生,那么是否可以就此说这些约定的义务是后合同义务呢?本人认为这些约定义务不是后合同义务,如上所述,后合同义务作为一种法定的强行性义务,只能依据法律而产生,当事人之

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大学出版社,1998:103.

[13]张大勇.略论后合同责任,中国期刊网.

(责任编辑:张秋虹)

劳动合同后附随义务之探析

第 1 第 4期  7卷
20 0 2年 7月 

上 海 市政 法 管理 干部 学 院学 报 
L wJu a f hnh i d nsa v ar  s t eo P lis dL w a  or l   a ga A mi t t eC deI tu  f o t       n oS   iri n it ic a a n

V0 . 7. 1 1 No. 4 

Jl.20   uy ,0 2

◆ 雾 务 篇 

劳动合 同后 附随义务 之探 析 
王 鑫 

( 海 市 浦 东 新 区人 民 法 院 , 海 2 0 3 ) 上 上 0 14 
摘 要 : 劳动合 同一 经解 除 , 附随产 生新的 权利 义务 关 系。用人 单位 对 劳动 者 的后 附随 义    又 务 包括 : 办妥 退 工手 续 ; 支付 经 济补偿 ; 其他 义务 。劳动 者 对 用人 单 位 的后 附随义 务 包括 : 办理 工 作 
移 交 手 续 ; 业 禁 止 ; 付 违 约金 或 赔 偿 金 。 竞 支  
关 键词 : 劳动 合 同 ; 附 随 义 务   后

中 图 分 类 号 : F 2  D 55

文 献标 识码 :  A

文 章 编 号 :0 8—4 2 (0 2 0 一O6 10 5 5 20 ) 4 O6—0  3





劳 动 合 同后 附 随 义 务 之 概 述 

劳动 合 同一经 依 法解 除 、 止 , 非依 法解 除 、 止 , 相对 方 没 有 在 法定 的期 限 内依 法 提 起 劳 动 争 议 仲  终 或 终 而 裁 , 动者 与用 人 单位 之 间 的权利 义务 关 系即 已消 灭 。但是 , 劳 劳动 关 系作 为社会 法 的调 整 对 象 , 其所 独 具 的人  身性 与隶 属性 之 特 征 , 决定 了劳动 者与 用人 单位 在 双方 的权 利义 务关 系消灭 后 , 必须 履 行 各 自的附随 义务 。 还  
即双 方 劳动权 利 义 务关 系 消灭 的 同时 , 附随产 生新 的权利 义务 关 系 。 又   劳动 合 同后 附 随义务 有 的已经 劳动 法规 明确 规定 ; 的劳动 法 规虽 没有 明确 规定 , 依诚 实 信用 原则 , 有 但 当 

事人亦 必 须履 行 。诚 实信 用 即善 意地 、 实 地 、 开地 、 诚 公 忠实 地 或 真实 地 , 非欺 诈 、 装 地 , 持 信 任 和 信 赖  而 伪 是
的态 度 。  

我 国 民法通 则所 确 立 的诚 实信 用原 则 , 一方 面 是对 民事 活 动的参 与 者不 进 行任何 欺 诈 、 守 信用 的要求 , 恪   另一 方 面也是 赋 予 法律 条文 极大 的 弹性 , 法 官能够 根 据 社会 发展 的 实 际情 况 适 用法 律 。就 民事 合 同而 言 , 使   合 同法不 仅对 违 反诚 实信 用 原则 的行 为作 出了禁 止性 规定 , 缔 约过 失 责 任 , 得 泄 露 或 者不 正 当地 使 用 合  如 不 同订 立过 程 中知 悉 的商业 秘 密 , 同履 行过 程 中根据 合 同 的
性 质 、 合 目的和 交 易 习惯 履 行 通 知 、 助 、 密 等 义  协 保

务 ; 且将 诚实 信 用原 则作 为 合 同的基 本原 则之 -) 以明确 规 定 。劳 动 法及 其他 劳 动法 规 虽没 有 明确 规定 劳  而 J H 动合 同 的诚 实信 用 原则 , 有 关劳 动合 同订 立 时当 事人 的真 实告 知义 务 、 同履 行 时 的保 守商 业 秘 密义务 、 但 合 合  同解 除 或终 止后 用 人单 位依 法 为劳 动者 办妥退 工 手 续义 务 的规定 , 是诚 实 信 用 原则 的具 体 体 现 。但 是 , 则 鉴  于我 国劳 动用 工 制度 正 处于 由计 划 经 济体 制 向市 场 经济 体 制 过 渡 时期 , 动 法 虽 从 宏 观 上 设计 了 市 场经 济  劳 劳动 制 度 的宏伟 蓝 图 , 与此 相配 套 的法 规体 系 尚不完 善 , 但 有关 劳 动合 同 的 附随义 务 , 其 是劳 动关 系 终结 后  尤 的附随 义务 的规定 相对 滞后 , 至相互 矛盾 。同时 , 甚 劳动 法所具 有 的促 进就 业 的社 会功 能 , 又使 劳动 合 同 的后 
附 随义务 呈 现 复杂 性特 点 。 因此 , 有必 要就 用人 单位 和 劳 动者 所 负 有 的一 般 的后 附随 义 务 予 以 明确 界 定 , 并  对其 性 质进 行法 理 分析 。  

二 、 人 单 位 对 劳 动者 的 后 附随 义 务  用
( ) 妥退 工 手续 。办 妥退 工手 续 即用人 单 位 为劳动 者转 出人事 档案 、 一 办 缴纳 社会 保 险 费帐 户及 向劳 动者  开具 退 工单 或解 除 工作 关 系证 明 。劳动 法第 9 9条 规定 :用 人 单 位招 用 尚未解 除劳 动 合 同 的劳 动 者 , 原 用  “ 对

人单 位造 成经 济 损 失 的 , 用人 单位 应 当依 法承 担连 带 赔偿 责任 。 因此 , 该 ” 用人 单 位 对 劳 动 者 出具 双 方 劳 动关 
收 稿 日期 :0 2 4 0 20 —0 —2   作者 简 介 : 鑫 , 王 上海 市浦 东 新 区人 民法 院 民一庭 法官 , 法学硕 士 。  
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系 已经解 除 或终 止 的证 明 义务 ,一 方 面使 离职 劳工 易 于获 得 工 作 , “ 以谋 生 计 , 一方 面使 第 三人 ( 另 未来 的 雇  主) 决定 是 否雇 用 时 , 有参 考 之 资料 , 有增 进 劳工 就业 之 社会 功 能 。①不 仅如 此 , 劳 动 契约 系具 有 人 格 法 上  具 ” “

性 质 之特 别结 合关 系 , 除一 方 服劳务 , 方支 付报 酬 之给 付 义 务外 , 当 事人 间 尚产 生所 谓 之 附随 义 务 , 劳  他 在 即
工 对 雇主 负 有忠 实 义务 , 而雇 主对 劳工 负 有照顾 保 护 等义 务 , 主对 离职 的 劳工 发给 服 务证 明 书 , 雇 系属一 种 照  顾 义务 , 一般 立 法 例多 明文 加 以规定 。 用 人 单位
的此 项 义务 不履 行 , 害 了劳 动 者 的 就业 权 利 , 以劳 动者  ” 侵 应 在 双 方劳 动关 系 解 除前 的实 得劳 动 报酬 为标 准进 行 赔偿 。如 果在 用 人单 位 此项 债务 不履 行 期 间 , 动者 因患  劳

病 而 产生 医疗 费 用 , 因用人 单位 未 为其 办 妥退 工手 续而 不 能享 有 医疗 保 险待 遇 , 实 际损 失 亦 应 由用 人单 位  该
赔 偿 。需 要指 出 的是 , 人 单位 的办 妥 退工 手续 义务 , 用 因其 具 有促 进 就业 的社 会功 能 而具 有 强 制性 , 不 得 事  故 先抛弃 , 也不 能 以劳动者 尚存 劳动合 同履行 过程 中的未 了事宜 或 未履行 其 附随 义务 为 由加 以抗 辩 。且劳 动 者 

的办 妥退 工手 续 请求 权 , 受 未在 法定 期 限 内主张 而不 受 法 律 保 护 的 限制 。而 劳 动 者要 求 赔 偿 的权 利 , 须  不 则
在 法 定期 限 内提 出 , 则 , 能得 到法 律保 护 。 否 不  

( ) 二 支付 经 济补 偿 。  
1 经 济补 偿金 。即劳 动者 的劳 动 贡献 积 累补偿 , , 是对 劳 动者 在劳 动关 系存 续 期 间为 用人 单 位 已作 贡 献 的  积累 所给 予 的经 济 补偿 , 数 额一 般 与劳 动者 为用 人单 位 服务 的 年限挂 钩 。主 要存 在 两 种情 况 : 其   () 1 用人 单 位首 先提 出 而协 商解 除合 同、 人单 位非 过 失性 解 除合 同 、 动者 过 失性 解 除合 同的情 形 。劳  用 劳

动法 对 此有 明确 的规定 , 即按 劳动 者在 本 单位 工作 年 限 , 每满 一 年支 付相 当于一 个月 的工 资 , 工作 时间不 满 一 
年 的按一 年 的标 准 发给 经 济补偿 金 , 双方 协 商 解 除 及 不 胜 任工 作 解 除 的 , 济 补 偿 不 得 超 过 1 因 经 2个 月 的 工  资 。当前 , “ 作 时 间不满 一 年的 按一 年 的标 准发 给经 济补 偿金 ” 对 工 的理 解存 在 差 异 , 劳动 部 办公 厅关 于解 除  《 劳动 合 同经 济补 偿 问题 的 复 函》 劳 办 发[9r]8号 ) 为 : ‘ 作 时 间不 满 一 年 ’ 指两 种 情 形 , 一 种 是 指  ( 19 9 7 认 “工 是 第

职 工在本 单 位 的工 作 时间不 满 一年 的 ; 二种 是指 职 工在 本 单 位 的工 作 时 间超 过 一 年 , 余 下 的工 作 时 间 不  第 但 满一 年 的 。计发 经 济补 偿金 时对 上 述不 满一 年 的工作 时 间都 按工 作 一 年 的标 准计 算 。 而上 海 市 劳 动 和 社会  ”
保 障局 文件 则认 为 仅 指第一 种 情况 。  

( ) 动合 同终 止后 的情形 。劳 动 法未 对此 作 出规 定 。劳 动 部《 于 贯 彻执 行 ( 2劳 关 中华 人 民共 和 国 劳 动 法 )   若 干 问题 的意见 》 规定 :劳动 合
同期 满或 者当 事人 约定 的 劳动 合 同终止 条 件 出现 , 动合 同 即行 终 止 , 人 单  “ 劳 用 位 可 以不支 付 劳动 者 经济 补偿 金 。 国家另 有规定 的 , 以从 其 规定 。 根据 《 动 部 办公 厅 关 于 终 止 或 解 除 劳  可 ” 劳
动 合 同计 发经 济补 偿 金有关 问题 的复 函》 劳办 发 [9 6 3 ( 19 ]3号 ) 的规定 , 上述   国家 另 有规 定 ” 指 “ 是 现在 仍 然生  效 的《 国有企 业 实行 劳动 合 同制 暂 行 规定 》 国发 [ 96 7 ( 18 17号 ) 《 民所 有 制 企业 招 用 农 民合 同 制工 人 的 规  及 全 定 》 19 (9 3年 国务 院令 第 8 7号 ) 中的有 关 规定 , 即凡属 国有 企 业职 工和 与 国家 机关 、 事业 组织 、 会 团体 建 立 劳  社

动 合 同关 系 的职 工 以及全 民所 有制 企 业招 用 的农 民合 同制 工 人 , 劳 动 合 同终 止 以后 , 应 执 行 其 中有关 支  在 仍 付 经 济补偿 金 的规 定 。 《 ” 劳动 部 办 公厅 对 ( 于 农 民轮 换 工 问题 的请 示 ) 关 的复 函》 劳 办 发 [9 6 24号 ) 规  ( 19 ]4 还
定 :农 民轮 换 工劳 动合 同期 满 终止 劳 动合 同时 , 业应 按 照 劳 动 部 、 “ 企 国家计 委 、 源 部 发布 的《 于 完 善煤 矿  能 关

农 民轮换 工制 度 若干 政策 性 意见 的 通 知》 劳 办 字 [ 9 1 1 ) ( 19 ]5号 的规 定 , 付农 民轮 换 工 回 乡 补 助 金 。 另 外 , 支 ”   《 海市 劳动 合 同规 定》 2 上 第 7条亦 规 定 了终止 合 同 的经 济 补偿 , 但该 规 定 仅 以 原 固定 制 职 工 为 特 定 对 象 。 笔  者认为, 劳动 立 法对 此还 有 待于 完善 , 否则会 引 导本 来 可 以将 劳动 合 同履行 完 毕 的劳 动者 倾 向 于解 除 劳 动 合 
同 , 而不 利于 劳 动关 系 的稳定 。 从   2 医疗 补助 费 。用 人单 位 因劳 动者 患病 或者 非 因工 负 伤 , . 医疗 期 满 后 , 能从 事 原 工作 也 不 能从 事 由用  不

人 单 位另 行 安排 的工 作 而解 除劳 动合 同的 , 据 《 依 劳动 法 》 2 的 规定 , 当 给付 医疗 补 助 费 。对 此 , 动  第 8条 应 劳 部 《 反和 解除 劳 动合 同 的经济 补 偿办 法》 违 规定 :发 给 不 少 于六 个 月工 资 的医 疗补 助 费 。患 重 病 和 绝 症 的还  “
应 增 加 医疗 补助 费 , 重病 的增 加 部分 不低 于 医疗 补助 费 的百 分 之 五 十 , 患 患绝 症 的增加 部分 不 低 于医 疗补 助  费 的百分 之 百 。  ”

3 一次 性 伤残 就业 补 助金 或一 次性 伤 残 待 遇 。劳 动 部 《 业 职 工 工 伤 保 险 试 行 办 法 》 2 . 企 第 4条第 5
项 规  定 : 伤残 程 度 被评 为 七至 十 级 的 , “ 职工 本 人愿 意 自谋 职业 的并经 企 业 同意 的 , 者 劳 动合 同期 满 终止 后 本人  或
另 行 择业 的 , 以发给 一次 性伤 残 就业 补 助 金 。 需 要 指 出 的是 , 为 经 济 补偿 计 算 基 数 的月 工 资 , 公 平 原  可 ” 作 为 则 , 以劳动 合 同解 除前 十二个 月劳 动者 本人 实 得工 资 为标 准 。该 办 法 第 2 应 7条 规定 : 领取 伤 残 抚 恤 金 的职  “
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工 和 因工死 亡 职 工遗 属 , 人 自愿一 次 性 领取 待遇 的 , 以一 次性 计 发有 关 待遇 并终 止 工 伤保 险 关 系 , 本 可 具体 计  发 办法 由各省 、 自治 区 、 辖 市劳 动行 政 部 门规定 。但 遗 憾 的 是 , 直 ” 除外 地 劳 动力 工 伤 待 遇 外 , 海 市 劳 动 和 社  上

会保 障 局 制定 的 《 于本 市 企业 职 工工 伤 保险 待遇 等若 干 问题 规定 的通知 》 没有 具体 规定 , 成 该市 实 践 中  关 却 造
无法 贯 彻执 行该 规 定 。  

4 竞 业 禁止 补 偿 费 。如 果 劳动 合 同将 劳 动者 为用 人单 位 保 守商 业 秘 密 而 被要 求 在 劳 动 关 系 消 灭 后 的一  .
定 期 限 内 , 与 该用 人 单位 进行 同业 竞 争 , 到 与其 有竞 争关 系的单 位工 作 的 , 人单 位 应 当给 予该 劳 动 者一  不 或 用 定 数额 的经 济补 偿 。否则 , 条款 对 劳动 者 的就业 不 产生 约束 力 。 该   ( ) 三 其他 义 务 。如果 用 人单 位依 据 劳动 法 的规定 裁 减 人 员 , 么 用 人单 位 在 6个 月 内 录用 人 员 的 , 当  那 应 优 先 录用 被裁 减 人 员 。再 如 , 劳 动关 系存 续 期 间 劳 动 者 曾寄 存 于 用 人 单 位 财 产 的 , 人单 位 应 当返 还 , 在 用 如  《 动手 册 》 劳 的返 还义 务 等 。  

三 、 动 者 对 用 人 单 位 的后 附 随 义 务  劳
( ) 理工 作 移交 手续 。劳 动 合 同解 除 、 止后 , 动 者对 其负 责 的事 务或 归 其保 管 的 物 品没有 移 交 的 , 一 办 终 劳   应 以其 忠诚 义务 继 续办 理移 交 手续 。如 果 劳动 者没 有完 成 工作 移 交 , 用人 单 位能 否 以此 为 由拒 不 办理 退 工手  续 呢? 笔者 认 为 , 对此 应 持否 定 态度 , 因为 无论 是退 工手 续 还 是 工作 移 交 , 都不 是合 同约 定 的 义 务 , 是 因合  而 同 的诚 实信 用原 则 而产 生 的 附随义 务 , 存在 先 履行 抗辩 或者 同时履 行 抗 辩 的权 利 , 用 人 单 位 依 法 办妥 退  不 且
工手 续 还具 有促 进 就业 的 社会 功 能 。  

( ) 业 禁 止 。竞业 禁 止是 指为 避免 用人 单 位 的商业 秘 密
之 被 侵犯 , 动 者依 法 定 或 约定 , 二 竞 劳 在劳 动关 系  存 续期 间 或劳 动 关 系结束 后 的一 定期 间内 , 不得 到生 产 同 类产 品或 经 营 同类 业 务 , 具 有 竞 争 关 系 的 其他 用  且 人 单 位兼 职或 任 职 , 不得 自己生 产 与原单 位有 竞 争关 系 的同 类产 品或 经 营 同类业 务 。这 是 对 劳动 者 劳动 权  也
利 的合 理 限制 , 其存 在 的法 律基 础就 是 因劳 动关 系兼 具 人 身性 与财 产性 、 平等 性 与隶 属性 之 特 征 , 而使 劳 动  从

者 对用 人 单位 负有 诚 实 、 力 、 心一 意地 为 其工 作和 维 护其 利益 的 忠诚 义务 。 尽 一  
因竞 业 禁止 行 为产 生 的时 间不 同 , 将其 分为 职工 在 职期 间 的竞 业 禁止 与 劳 动 关 系终 止后 的竞 业 禁 止 。 可  

后 者 因 限制 了劳 动者 的就业 权 , 而影 响 了劳 动者 的生 存 权 , 进 故其 存 在不 仅 只能 以协 议 的方 式 确立 , 而且 法 律  亦 规 定 了严格 的限 制条 件 。《 劳动 部关 于企 业 职工 流 动若 干 问 题 的通 知 》 规定 :用 人 单 位 也可 规 定 掌 握 商业  “ 秘 密 的职 工 在终 止 或解 除 劳动合 同后 的一定 期 限 内 ( 不超 过 3年 )不 得 到生 产 同类 产 品或经 营 同类业 务 且有  , 竞争 关 系 的其他 用 人单 位任 职 , 不得 自己生 产 与原单 位 有 竞争 关系 的 同类 产 品 或 经 营 同类 业 务 , 用 人单  也 但 位应 当给予 该 职工 一定 数 额 的经济 补偿 。但 是 , 规定 没 有 明 确竞 业 禁 止 地域 限制 , 经 济补 偿 的数 额 也 没  ” 该 且

有 明确 , 外 , 年 的时 间过长 , 另 3 尚有 待 于完 善 。劳 动 合 同有 此 约 定 的 , 动 者 应该 严 格 依 照 执 行 。对 竞 业 禁  劳
止 约定 的违 反 , 无论 原用 人单 位 是 否受 到损 失 , 都应 承 担违 约 责任 。但 是 , 如果 原 用人 单 位 没有 支付 相 应 的经  济 补偿 , 不 在 此 限。 即使 劳动 合 同没有 约定 竞 业禁 止 , 动 者也应 当保守 原用 人 单位 的商 业 秘 密 , 是 其对  则 劳 这 用 人单 位 的 忠诚 义 务 使然 。否 则 , 即承担 侵权 责 任 。   ( ) 三 支付 违约 金 或赔 偿 金 。用 人 单位 对 劳动 者 曾进行 培 训 或 者分 配住 房 的 , 方 的 劳 动关 系 消 灭 时 , 双 所  约定 的服务 期 未满 的 , 果 劳动 者对 该 劳动关 系 的消 灭 负 有过 错 , 当依 照 法 定或 约定 的要 求 , 付赔 偿 金 。 如 应 支  
如 果 劳动 者受 培 训或 分 配住 房后 在用 人单 位 工作 一 定 期 间 的 , 偿 金 额 应 当按 相 应 的 比例 递减 。但 是 , 赔 培训 

费用 不应
包 括培 训期 间付 给 劳动 者 的工 资 、 奖金 等 待遇 。  

① ②王 泽鉴 . 民法学说 与判 例研 究 ( ) M]北京 : 七 [ . 中国政法 大学 出版 社 ,97 12 7 .8  1 , —13 15 9 7

( 责任 编辑 : 友 超 ) 毛  

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合同的义务群

论述合同义务群

合同法中,根据义务产生的基础及在合同关系中的地位,可以将合同法上的义务分为给付义务(主从给付给付)、附随义务及不真正义务三类。

给付义务分为主给付义务与从给付义务。所谓主给付义务,简称为主义务,是指合同关系所固有必备,并用以决定合同类型的基本义务所谓从给付义务,简称为从义务,是不具有独立的意义,仅具有辅助主给付义务的功能 ,其存在的目的,不在于决定合同的类型从给付义务发生的原因如下:(1)基于法律的明文规定(2)基于当事人的约定合同关系在其发展的过程中,不仅发生给付义务,还会发生其他义务。例如出租车车主应为其所雇司机投保人身险(照顾义务)附随义务与主给付义务的区别有三:(1)主给付义务自始确定,并决定合同类型2)主给付义务构成双务合同的对待给付,一方在对方未为对待给付前,得拒绝自己的给付。3)不履行给付义务,债权人得解除合同。反之,不履行附随义务,债权人原则上不得解除合同附随义务与从给付义务的区别,也存在争论可以独立以诉请求的义务为从给付义务以附随义务的功能为标准,可将附随义务分为两类:(1)促进实现主给付义务,使债权人的给付利益获得最大可能的满足(辅助功能2)维护对方的人身或财产的利益保护功能。除上述给付义务及附随义务以外,合同关系上还有不真正义务,或者间接义务从整个合同法而言,尚有先合同义务和后合同义务。上述义务群,是合同法乃至债法的核心问题。处理合同问题,首先需要考虑 的是债务人负何种义务,可否请求履行,违反义务时的法律效果如何。现行合同法以主给付义务为规律对象,基于诚实信用原则,由近而远,逐渐发生从给付义务,以及其他以辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务,组成了义务体系。现代合同法的发展,在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。

案例:王四买一防盗门,卖方没有交付钥匙给他,在使用的过程中,防盗门由于有瑕疵而损坏,但生产方未作说明。

问题:卖方未交付钥匙和没有说明瑕疵的行为是否构成违约行为?为什么?

合同法要求当事人全面、正确、适当履行合同的义务。合同的义务都包括主给付义务、从给付义务、附随义务、不真正义务。这几个义务共同构成了合同法上的义务群。 第一:给付义务

给付,即债的标的,是指债的关系上特定人之间可以请求的特定行为,可见给付的是债的标的,是实现债的权利,履行债的义务的行为,一定的给付行为产生给付的效果。给付具有双重的意义。就给付行为而言,给付只要履行了一定的给付行为,就发生债的履行。比如老师给学生辅导,即是学生没有达到预期成绩,也不影响老师对报酬的请求权;就给付的结果而言,给付结果的发生是完成给付的必要要件,比如修缮房屋的工人必须完成修缮的目的,修好房屋才能完成给付。

给付可以使债得到实现,合同法的立法宗旨也是鼓励交易,维护交易安全与秩序,以债的实现为目的,所以合同法形成了以主给付义务为核心,其他义务为伴随的义务群,来保证债的实现

所谓的主给付义务是指合同关系所固有的、必备的、并且用来决定合同关系类型的基本义务。比如运输合同中承运人安全送达的义务和旅客、托运人支付价款的义务,就构成了运输合同关系的标的。再如承租关系中承租人支付价款的义务和出租人提供住房的义务,也构成了租赁合同关系。因此主给付义务不仅决定了合同的关系,还反映的事实上的法律关系。 从给付义务是相对于主给付义务而言的,是辅助主给付义务实现的,换句话说,是⒂确保债权人利益得到最大的满足。举例来说,在买卖马匹时还应当提交血统证明书,以满足债的实现。再如买卖防盗门时,除应交付防盗门,还应交付于防盗门配套的钥匙,以实现防盗门的用途。

二、附随义务

附随义务的法理依据是民法中的诚实信用原则,当事人在从事民事活动时,应当恪守诚信,讲求信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益,以善意的方式行使权利和履行义务。附随义务不是法律上明文规定的,而是随着当事人在合同履行过程中要求当事人负担的诚信义务。依合同法九十二条之规定, 合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。也就是本着合同的目的、交易习惯、依公平诚信来判断附随义务在具体事实中的形态。合同法九十二条列举了三种具体的附随义务形态,即通知、协助、保密义务。

第七十条 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存

通知的目的在于让当事人双方能够及时了解有关合同的变化情况,以便作好准备,更好地完成、实现订立合同的目的。依诚信原则,合同当事人应对订立合同的相关事项作说明并及时通知对方,应对合同要素的变化情况及时告知对方。并且及时通知有助于双方对性的分歧进行及时地解决,明确费用的分担,未能尽此义务的给对方造成损失,过错方要承担相应的赔偿责任。

协助义务,当事人应当尽协作义务,如合同法二百五十九条第二百五十九条 承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。

保密义务:

保密义务涵盖的范围很大,违反保密义务的行为可以是作为,比如故意泄漏商业秘密的行为,如果达到严重的后果则构成犯罪。还可以是不作为,比如竞业禁止的规定,商业贿赂的规定,企业公司人员负有保守企业商业秘密的义务,不得经营与企业相同的业务。合同的

保密义务除了法律明确规定外,还可以根据合同的解释和具体事实引申出来,比如工程技术人员不得将自己公司开发的新产品透露给外界。

先合同义务和后合同义务

先合同义务和后合同义务是指在合同磋商的阶段即合同成立之前、合同履行完毕后,当事人双方互相富有的协助、通知、保密义务,此义务与附随义务最大的不同在于其所保护的利益不同。先后合同义务是处于合同履行外的阶段所订立的,双方当事人之间基于信赖关系,都希望能够谈妥合同,并且都在积极的促使合同成立。在合同履行后对于合同中的交易条款可能涉及到商业秘密或者其他能为当事人带来经济价值的信息,但是人如果寻求一种长期的合作必然要对其中有关的内容保密,并且相互信赖。这两个阶段合同尚未实际履行或已经履行,所以不存在预期的履行利益,违反先后合同义务损害的是对方的信赖利益。所以法律规定先后合同义务保护的是当事双方的信赖利益。附随义务是在合同履行阶段当事人所负的义务,在合同履行阶段当事人有对合同履行所产生的预期利益,如果一方违约或者未尽到相关通知、保密、协助义务致使合同不能履行或者合同履行不完全、履行有瑕疵则承担的是违约责任。

三、不真正义务

不真正义务典型表现为一种减轻损害义务,就合同法上的不真正义务是指在危险有发生的状态时,当事人有义务减小、防止并告知对方的义务。⒄德国法学界认为:不真正义务属以为保持自己利益而应当遵守的前提条件,如违反也会给违反者带来不利益。比如合同法三百七十条第三百七十条 寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的,寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知,致使保管物受损失的,保管人不承担损害赔偿责任;保管人因此受损失的,除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外,寄存人应当承担损害赔偿责任。

侵权与违约的竞合

在合同违反约定而构成违约的同时,还可能造成人身、财产受到损失、侵害的情形,构成侵权与违约的竞合。有时合同一方或者双方因为合同的性质不仅负有给付义务、还负有这种⒃“保护义务“,以王泽鉴先生的观点,附随义务中的保护义务,论其性质,是相当于侵权行为法上的社会安全义务,与给付义务的关系较远。可见保护义务属附随义务,违犯保护义务应当承担违约责任。如果从侵权的角度来考虑,保护义务应该是作为认定侵权责任、责任大小的依据。在责任人负有严格责任的时候,是否进到保护义务应当作为是否减轻责任的依据,在实行过错责任原则的场合,保护义务则是确定责任分配的依据。比如一男子在宾馆中住宿,在其出去散步期间放在房间内的财物被盗,宾馆和他本人都没有过错。但是自其交纳房费后便与宾馆形成了服务合同,宾馆有义务保障他的财产安全,并且负有严格责任。无论宾馆是否有过错都应当承担赔偿责任。但是如果宾馆的保卫措施足以防范一般的偷盗行为,或者安全措施达到国家安全标准,可以相应的减轻宾馆的责任。

侵权与违约竞合时,当事人可以主张对方违约,也可以主张对方承担侵权责任。主张两种责任的不同在于:

1 责任的范围不同:侵权责任除了赔偿损失之外,还有消除妨害、赔礼道歉、停止侵权、返还原物等,违约责任则包括赔偿损失、继续履行等

2 举证方面不同:侵权责任采谁主张、谁举证原则,违约责任只要其违反合同约定就可以主张,证据便于收集。

3 规则原则不同 :侵权才过错责任、无过错责任、和严格责任原则,违约采严格责任原则,只要未按约定履行合同即属违约。

4两者的诉讼时效不同,对于因身体伤害的诉讼时效和产品质量问题的诉讼时效为一年。

合同法上的义务群相辅相成,互为补充,并与诚信、公平原则一起为债的实现构筑起坚强的堡垒。

现在我们可以得到问题的答案了,卖方和生产方没有交付钥匙和没有说明瑕疵的行为是一种未承担合同义务的行为,要承担违约责任,因为卖方在履行给付防盗门的同时还应当承担相应的从给付义务,交付钥匙,以便辅助实现的使用。生产商应该对防盗门的瑕疵做出说明,其没有尽到通知的附随义务,并且其对产品的质量问题负有严格的责任,因此王四颗要求生产商承担违约或者承担产品质量责任,要求其赔偿或者更换。如果防盗门造成其人身的伤害,还可以追究他们的侵权责任。

论合同附随义务

  摘要:附随义务是指法律无明文规定,当事人亦无明确约定,为保护对方当事人利益和稳定交易秩序,当事人依诚实信用原则所应负担的义务。我国《合同法》对合同订立阶段、履行阶段、履行后的合同附随义务都作了规定,但是不够完善。

  关键词:附随义务 合同履行 合同订立
   中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)15-
  
  一、合同订立阶段的附随义务
  
  我国《合同法》对于合同订立阶段的附随义务的一般规定主要体现在第42条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:……有其他违背诚实信用原则的行为”,这一规定吸收世界先进经验对合同订立阶段的附随义务作了比较完各的规定,代表了合同法立法上的新的高度和水平,但也尚存诸多需要进一步完善的地方,具体内容如下:
  其一,就语义而言,第43条中用语不准确。“无论合同是否成立”笔者以为应改为“无论合同是否生效”较妥当,因为对附条件、附期限或法律、法规规定完成特定手续才生效的合同而言,合同的成立时间与生效时间是不一致的。只要缔约人对这些秘密信息进行泄露给对方造成损失,皆构成对合同订立阶段附随义务的违反。
  其二,《合同法》第42条虽规定了合同订立阶段的附随义务的一般性条款诚实信用原则,但其是在列举了“恶意磋商”行为,“提供虚假情况”行为和“隐瞒重要事实”行为之后,对法律不便具体列举的其他缔约过失行为以“其他违背诚实信用原则的行为”进行概括而从反而进行规定的。
  其三,《合同法》第42条对违反合同订立阶段的附随义务的主观要件表述上都是“恶意”“故意”等语,强调承担缔约过失责任的主观方而为故意,而未提及过失。建议增补过失违反合同订立阶段附随义务情形。
  其四,应注意法律所能直接规定的合同订立阶段的附随义务之间的内部协调。《合同法》第42条在直接列举了几种违反合同订立阶段的附随义务后,用“其他违背诚实信用原则的行为”来概括此条所未直接列举的其他行为,而第43条又直接规定了“泄露或不正当地使用商业秘密”的违反合同订立阶段附随义务行为。
  
  二、合同履行中的附随义务
  
  关于合同履行中的附随义务主要在规定在第60条第二款中,但无论从表现形态、归责原则还是法律后果来看,都过于简单,不利于司法实践。具体分析如下:
  其一,从表现形态来说,如前所述,附随义务类型较多,较常见的包括注意义务、告知义务、忠实义务、保密义务、协力义务、不作为义务等。但我国《合同法》在第60条第2款的一般条款中,仅仅列举了“通知”、“协助”、“保密”等义务,这一罗列不够详尽,因此,在具体适用时,容易造成类型模糊,把握不清。虽然附随义务的形式较多,且根据其特点具有不确定性,《合同法》不可能完全罗列,但对于主要的几种类型应该子以重点罗列,如不作为义务、保护义务等。
  其二,从归责原则来看,对违反附随义务的民事责任确定宜采过错推定原则,但我国《合同法》第107条规定:一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任,可见,我国《合同法》对违约责任采用的是严格责任或无过错责任,只有在分则中有特别规定的情况下,才能适用过错推定责任原则。按照这一逻辑,违反附随义务的法律责任也当采用严格责任,显然不妥当。因此,建议将违反合同履行中的附随义务的规则原则确定为适用过错推定原则。
  其三,从法律后果上来看,从我国《合同法》第107条规定可知,我国《合同法》对违约责任的承担方式主要为“继续履行”、“采取补救措施”以及“赔偿损失”等方式,但其前提是“不履行合同义务或履行合同义务不符合约定”,具体来说就是基于对合同约定或法定义务的违反,没有专门针对违反合同履行中附随义务的法律后果的规定。因此,在实践中,如果援引这一规定,容易引起争议。
  
  三、合同履行后的附随义务
  
  关于合同履行后的附随义务,我国《合同法》主要在第92条中加以规定,即“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这一规定过于模糊,应进一步从以下几个方而加以完善:
  其一,第92条中“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”这一规定,在用语上首先显现出极度的不准确性。因为既然合同已届“合同的权利义务终止后”,就说明合同所有的义务已经结束,不存在任何义务,更不用说还要履行“通知、协助、保密等义务”。
  其二,就合同履行后的附随义务的形态而言,第92条规定了通知、协助、保密等义务,显然还不够完善。根据合同履行后的附随义务的功能,主要是“为了维护履行效果或妥善处理合同终止事宜”“,据此,债务人除在合同存续中负有附随义务外,在合同履行后,在可期待的情况下,还继续存在不得使债权人基于合同所被保障的利益被剥夺的义务,以及不得危害合同目的的义务。因此,就形态而言,合同履行后的附随义务应当还包括保护义务、说明义务、忠实义务、不作为义务等。
  其三、就法律效果而言,《合同法》第92条规定了合同履行后的附随义务,但没有规定违反合同履行后的附随义务的责任形态,这是我国《合同法》关于附随义务规定的缺陷之一。
  
  参考文献:
  [1]陈小君.合同法学.北京:中国政法大学出版社.1999年版.
  [2]侯国跃.契约附随义务研究.北京:法律出版社.2007年版.

附义务赠与合同的性质及法律后果

附义务赠与合同的性质及法律后果

附义务赠与,也称附负担赠与,是指在赠与合同中赠与人对其赠与附加一定的条件,使受赠人负担一定的给付义务。

附义务赠与作为一种特殊的赠与,在受赠人获得较大利益,负担较小义务的同时,满足了赠与人或赠与人指定的第三人的特定权益,因而成为赠与合同的主流形式。实务中,因受赠人不履行或不适当履行约定义务引起的赠与合同纠纷也日渐增多。

一、问题的提出

张某与徐某于1981年再婚。1998年5月,两人与张女(张某与前妻之女)经某区公证处公证,订立赠与合同一份,约定将张某名下的夫妻共同财产本市一处房屋无偿赠与张女所有,张女表示接受;同时约定张女愿意赡养照料张某与徐某的生活,并保证张某与徐某对上述房屋的终身居住、使用权。本赠与经公证,并办妥房屋产权过户手续后成立。若受赠人违约,赠与人有向法院请求撤销赠与或要求其继续履约的权利。同年8月,赠与房屋产权转移到张女名下。1999年9月,张女将受赠房屋售与他人。2001年8月,张某起诉要求与徐某离婚,未获准许。庭审中,徐某提出送赠房屋已被张女出售,主张送赠房屋之权利,但未在法定期间行使撤销权。2002年11月,张某再度起诉与徐某离婚,获得准许。对徐某坚持主张的送赠房屋之权利,法院认为系争房屋已赠与张女,且已办理产权变更手续,该主张涉及到案外人利益,不宜在离婚案中予以处理。2002年12月,徐某以张女擅自出售房屋,不能履行合同约定的义务,构成根本性违约为由向法院提出起诉,要求解除赠与合同。

本案在审理中存在两种截然不同的意见:

一种意见认为,赠与合同一般是单务合同,但附义务的赠与,由于受赠人也应承担一定的合同义务,因而它不是纯粹意义上的单务合同。法国民法典第1184条规定,合同因一方不履行义务而解除适用于双务合同,但也可扩大适用于附负担的赠与合同以及某些有偿的单务合同。该条款确立了附负担赠与具有与双务合同同一的解除条件。我国合同法分则规定,受赠人不履行赠与合同约定的义务,赠与人可以撤销赠与,但并没有规定赠与合同不适用解除条款。赠与人有权选择行使撤销权还是解除权。合同法第一百二十四条规定,本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定。合同法总则的规定,对所有合同,包括无名合同、其他法律没有明文规定的合同都适用。因此,合同法分则中对赠与合同的解除没有规定,可以适用总则中合同解除的有关条款。

另一种意见认为,附义务的赠与,受赠人虽负担一定义务,也仍为一种赠与,仍属于单务无偿合同。因为一方面受赠人所负担的义务不是与赠与人的给付义务相对应的,赠与人的给付义务往往在前,而受赠人的给付义务往往在后;另一方面,赠与财产的价值往往远大

于受赠人的负担,并且受赠人的负担也不是取得赠与财产所支付的报酬。故合同法分则中明确规定,受赠人不履行赠与合同约定的义务,赠与人可以撤销赠与,而没有规定可以解除赠与。台湾著名法学家史尚宽先生在《债法各论》中也指出,附有负担之赠与契约,仍为赠与契约,不适用关于双务契约之规定。合同法分则对附义务赠与合同的法律后果已有明文规定,不应再适用总则的规定。故本案赠与人不能主张解除赠与合同。

由此引发关于附义务的赠与合同,受赠人具有不履行合同约定义务之情形时,赠与人是否可以主张解除赠与之问题。为正确审理这类案件,有必要对这个问题进行一下研究和探讨。

二、附义务赠与的法律特征

1.附义务赠与是一种双方法律行为

附义务赠与作为一种契约,须以双方当事人之合意为要件。只有当赠与人要约表示将自己的财产给予受赠人,并要求受赠人负担一定的义务;受赠人承诺表示接受赠与财产,并愿意履行义务时,赠与合同方为成立。

2.附义务赠与是一种单务无偿合同

在附义务的赠与合同中,受赠人虽然也负担一定的义务,但双方签订合同的主要目的仍是将赠与物的所有权转移给受赠人。受赠人接受赠与物所付的代价或附随的义务,不是其取得赠与财产所付的报酬或对价,因而不能因为赠与附义务而否认赠与合同的单务性和无偿性。

3.附义务赠与是一种将义务附加于赠与的合同

附义务赠与中所附的义务,是赠与合同的一部分,不能因其具有单务性而将所附义务视为另一个合同。附义务赠与中所附的义务,不得违背法律规定或公序良俗,否则整个赠与合同无效。附义务赠与的履行,一般为赠与在先,义务附后。

三、附义务赠与与其他赠与的区别

1.附义务赠与与目的赠与的区别

所谓目的赠与,是指为实现一定目的、达到一定结果而为的赠与。目的赠与的赠与人不得向受赠人请求结果的实现,而只能于结果不实现时请求受赠人返还不当得利。如为结婚而赠与对方财物就属于目的赠与。而附义务赠与,当受赠人不履行义务时,赠与人可以请求受赠人履行义务,以求得结果的实现。

2.附义务赠与与附条件赠与的区别

所谓附条件赠与,是指当事人对赠与行为设定一定的条件,把条件的成就与否作为赠与行为的效力发生或消灭的前提。在附条件的赠与中,条件的成就与否关系到赠与合同的效力。当条件尚未成就时,赠与的权利义务虽已确定,但效力却处于未定状态。而附义务赠与中所附的义务,与赠与合同的法律效力无关,不能因为附义务而延缓或解除赠与的效力。

3.附义务赠与与附期限赠与的区别

所谓附期限赠与,是指当事人为赠与行为设定一定的期限,把期限的到来作为赠与行为的效力发生或者消灭的前提。在附期限的赠与中,期限的到来与否关系到赠与合同的效力。当期限尚未到来时,赠与合同虽已成立,但效力却处于停止状态。而附义务赠与中所附的义务,除违反法律规定或公序良俗外,并不影响赠与合同的效力,赠与人不能因为受赠人未履行所附义务而对合同的效力进行抗辩。

了解附义务赠与和目的赠与、附条件赠与、附期限赠与的区别,可以帮助我们正确认定当事人争议的法律关系的性质,准确适用法律。

四、赠与人对受赠人不履行义务的权利行使

1.赠与人可以行使履行请求权或撤销权

合同法第一百九十条、第一百九十二条规定,赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务。受赠人不履行赠与合同约定的义务的,赠与人可以撤销赠与。赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。根据合同法的上述规定,赠与人向受赠人给付赠与物后,受赠人若不履行其义务,赠与人有权请求受赠人履行义务或者撤销赠与。台湾民法第四百一十二条第一款也规定,如赠与人已为赠与而受赠人不履行其负担时,赠与人得请求受赠人履行其负担或撤销赠与。可见,当受赠人不履行义务时,赠与人可依法选择请求受赠人履行义务还是撤销赠与。赠与一经撤销,即视为自始无效,受赠人应按不当得利的规定将赠与物返还赠与人。但赠与人的撤销权自赠与人知道或应当知道有撤销原因之日起一年内不行使的,即归于消灭。

2.赠与人不能行使解除权

至于受赠人不履行义务,赠与人是否可以请求解除赠与的问题,笔者认为,应当根据附义务赠与的性质、结合法定解除的条件来加以分析。从以上附义务赠与的法律特征中,我们可以看到,附义务赠与的性质仍属于单务合同,纠纷的发生往往是在赠与人已将赠与物转移给受赠人,即赠与行为已经履行完毕之后。而合同解除则适用于双务合同,且发生在合同成立以后、未履行或未完全履行之前。

根据合同法第九十四条规定,法定解除的事由包括:(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行

主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。从以上列举中我们可以看出,当事人一方不履行或迟延履行“主要债务”,以及出现某种法定原因致使不能实现“合同目的”,是合同能否依法解除的关键。在附义务赠与中,由于赠与人送赠财产的价值远远大于受赠人的负担,又由于附义务赠与具有无偿性、单务性之属性,赠与人在合同中负有交付赠与物之“主要债务”,而受赠人负担的则是一种次要的、附加的债务;当事人签订附义务赠与的“合同目的”,是转移赠与物所有权给受赠人,而受赠人的负担则是一种附加的条件。因此,附义务的赠与合同,受赠人不履行约定义务,既不属于不履行“主要债务”,也不会导致不能实现“合同目的”的结果,不符合合同法规定的法定解除事由,故赠与人不能请求解除赠与。

解除劳动合同后企业未履行义务案
。 

辫  地

解 除劳动合 同后企业未履行义务案 
◎李 玲 
作 。此 种 情 形 .在 现 实生 活 中 

案情回放 
2 0 年 3 2日,王某 与 某  08 月

审 理结果 
裁 决 结 果 :裁 决 书生 效 之  日起 七 日内 ,某 商 贸公 司为 王  某 办理 档 案 、社会 保 险关 系 转  移 手 续 ,并 向 王某 出具 解 除 劳 
动 关 系证 明书 。  

屡 见 不 鲜 。 那 么 . 双 方 劳 动 关 

系解 除后 .用人 单 位 对 劳动 者  有 何 义 务 必 须履 行 ?根 据 《劳  动 合 同法 》 第五 十 条 第一 款 的  规 定 ,用人 单位 应 " 解除 或  3在 -
者 终 止 劳 动 合 同 时 出具 解 除 或 

商 贸公 司签 订 劳 动合 同 ,合 同 
期 限 为 20 年 3 2日起 至 2 1  08 月 01 年3 1 月 日止 。 当 日 , 王 某 办 理 

了 人 职手 续 。次 日,王某 的档  案 转 入 某 商 贸 公 司 集 体 户 存  档 。次月 ,北京 某 商 贸公 司 为  王 某缴 纳 社会 保 险 。 此后 ,双  方 如约 履 行 劳 动 合 同 。2 0 年  09 4 5日,王 某 因家 中有 事 ,不  月 能 继续 在 某商 贸公 司 工作 ,于  当 日向 公 司 提 交 书 面 辞 职 报  告 ,但 未停 止 工作 。次 月4日,   某 商 贸 公 司批 准 了王某 辞 职 报  告 。当 日,双 方 办理 了工 作 交  接手 续 ,王某 停 止 工作 ,该 商 

者 终 止 劳动 合 同的证 明 .并在 
十 五 日 内 为 劳 动 者 办 理 档 案 和 

案例 评析 
仲 裁委 认 为 .王 某 与 某 商 
贸 公 司 于 20 年 5 4日解 除 了 09 月  

社 会 保 险 关 系转 移 手 续  此 条 

法 律 的规 定 .明 确 了劳动 关 系   解 除后 .用人 单位 为 劳动 者 办 
理 档 案 、 社 会 保 险 关 系 手 续 以 

劳 动 合 同 关 系 . 该 商 贸 公 司 就  应 该 即 时将 王 某档 案 、 社会 保  险 手 续 转 出 . 并 向 王 某 出 具 解 
除 劳 动 关 系证 明 书 . 履 行 用 人  

及 出 具 解 除 劳 动 关 系 证 明 .是   用 人 单 位 必 须 履 行 的 法 定 义 
务 , 而且 也 明确 了履 行 时 间 ,   限 制 了 用 人 单 位 将 履 行 时 间 的 

单 位在 解 除 劳动 合 同后 应尽 的 
义务 。  

无 限 延 长 . 维 护 了 劳 动 者 的 权 

利 .如 果 出现 案 件 中 的 情 形 ,   劳 动 者 与 用 人 单 位 协 商 未 果 

贸 公 司 未 向 王 某 出 具 任 何 证 
明。  

本 案 中所 提 及 的 档 案 、社 
会 保 险 关 系手 续 是 劳 动 者 就 业 
的 重 要 凭 证 之 一 . 也 是 办理 社  

时 . 可 以 以此条 款 来 维 护 自身  
的 权 利 

双 方 解
除 劳 动 合 同 关 系  后 ,某 商 贸公 司未 将 王某 的 档 

会 保 险 关 系手 续 的 重 要 材 料 :  

另外 , 《   劳动 合 同 法》 第  
五 十条 第 二款 的 规 定、 劳动 者   
应 当 按 照 双 方 约 定 . 办 理 工 作 

案 、社 会 保 险 关 系转 出以 及 向 
王 某 出 具 解 除 劳 动 关 系 证 明  书 。因此 ,在 王某 找 到新 的用  工 单位 时 ,无法 向新 的 用 人单  位 出具 上 述 材 料 ,该 用人 单位 
以 此 为 由 拒 绝 招 用 王 某 。 为 

解 除 劳动 关 系证 明 书 系劳动 者 
在 某 用 人 单 位 工 作 经 历 的 一 个 

书 面体 现 .也 是表 明 劳 动 关 系   终 结 最 直接 的 证据 。 随 着 劳动 
法 体 系 逐 步 的 完善 和 用 人 单 位   的 用 工 制 度 的 逐 渐 规 范 .上 述  

交接  用 人 单位 依 照本 法有 关 
规 定 应 当 向 劳 动 者 支 付 经 济 补 
偿 的 . 在 办 结 工 作 交 接 时 支 

付 。此 条 款 与上 述 法律 第一 条  款 .分 别 明确 了 劳动 关 系解 除 

此 ,王 某 找 到某 商 贸公 司 多次  协 商未 果 。 2 1 年 1 0 0 月5日 ,王 

材料 已 经成 为 劳动 者进 入 新 的  用人 单 位 必要 的材 料  王某 就 
是 因为 某 商 贸 公 司 未 向 其 办 理 

后 . 劳动者 与用 人 单位 均 必 须 

某 申请 劳 动 仲裁 ,要 求北 京 某 

履 行 义 务 。劳动 合 同双 方 当事 
人 应 依 法履 行 。 ( 者 单 位 系    作
北 京 市 原 宣 武 区 劳 动 仲 裁 委 员 

商 贸公 司将 档案 、社 会保 险手 
续转 出并 向本 人 出具解 除 劳 动  关系 证 明书 。  

交 档案 、社会 保 险 关 系手 续 转 
移 以 及 出 具 解 除 劳 动 关 系 证 

明 .无 法进入 新 的 用人 单 位 工 

会 )口 

工会 博览. 1 年7   2   20 月 0 5


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