摘要  近几年各地大学生在就业过程中关于劳动合同的建立、劳动报酬、试用期等方面的合法权益屡受侵犯的现象广泛存在，但是根据《劳动法》和新颁布的《劳动合同法》，大学生这些在就业求职过程中遇到的诸多纠纷很难参照明确法律条文予以解决，例如实习期间的责任归属等问题引起我们深深的思考。各项法律、法规正在不断完善，我们应该从大学生切身利益出发，结合用人单位和学校的利益保护，在具体问题的解决和协作上进行探索。

　　关键词   毕业生  就业  见习期  劳动合同

　　随着我国高校毕业生就业形势的日趋严峻, 大学毕业生就业问题已经成为高校、社会和家庭关注的焦点，大学生就业中的法律问题也频繁出现，《劳动法》作为一项解决劳动争议的基本法律，在大学生就业过程中是否能真正发挥作用？是否能保护毕业生的合法权益？它的适用范围和实施效力在实践中遇到重重困惑。《中华人民共和国劳动合同法》已经于2007年6月29日由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，自2008年1月1日起施行。《劳动合同法》既坚持了1995年《劳动法》确立的劳动合同制度的基本框架，包括双向选择的用人机制，劳动关系双方有权依法约定各自的权利和义务，依法规范劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等；同时又对《劳动法》确立的劳动合同制度作出了较大修改，使之进一步完善。《劳动合同法》的出台无疑会对大学生就业产生极大的影响。那么现今实践中存在哪些应用的法律问题？结合《劳动法》和《劳动合同法》对于明年大学生就业，将有什么良好的导向呢？本文将对此进行探讨。

　　一、实习中的法律问题

　　（一）在校实习生与用人单位之间是否形成劳动关系。在校实习生与用人单位之间是否形成了劳动关系呢？《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。”从该条文可以看出,需要同用人单位成立劳动关系才能成为受我国《劳动法》保护的劳动者。而《劳动法》第十六条规定:“聘用(劳动)合同 是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立聘用(劳动)合同。”可见,我国劳动法要求建立劳动关系需要双方签订聘用(劳动)合同,而在校生在学习期间到用人单位进行实习,双方通常都不可能签订聘用(劳动)合同。对于参加实习的大学生来说,他们是为了积累实践经验，而对于用人单位实习生与单位的正式员工有着本质的区别,实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇,用人单位只是为大学生提供一个参加实践的机会,同时也是自身考察人才的一个过程,它们往往还要向实习大学生或者实习大学生所在的学校收取一定的实习费用,这样的情形与建立劳动关系,签订聘用(劳动)合同的真实意思相去甚远。[1]

　　新《劳动合同法》对明年大学生就业将会是一个积极的影响。由于对职场缺乏了解和对劳动政策法规的生疏，导致了许多应届毕业生在和单位签订就业协议和劳动合同时十分被动，最后不能合法保护自己的权益。新《劳动合同法》的立法宗旨就是保护劳动者合法权益，发展和谐劳动关系。这些年来各地出现大学生合法权益屡受侵犯的现象，其中一个重要原因就是劳动关系不明确，劳动合同制度实施不到位。建立健全劳动合同制度，依法保护劳动者合法权益是《劳动合同法》最突出的特点。但是对于在校的实习大学生而言，在单位实习毕竟不是真正作为单位的职工，所以在适用《劳动法》时有些牵强。

　　（二）实习期间的责任归属。既然实习期间学生不属于单位的职工，严格意义来讲跟实习单位根本不存在法律关系，那么在实习期间出现人身伤害、财产损害时将由谁来承担责任呢？

　　首先是实习期间学生人身伤亡现象的责任归属问题。2004年9月,北京某大学学生杨光(化名)被学校安排安排到一家制药公司实习,没想到这家公司派给他的实习任务却是去屋顶清洗烟囱。在工作前,公司没有对杨光进行任何安全教育,也没有作出任何有危险的提示。杨光在四楼楼顶作业时,踩到了没有任何警示标志的采光板上,从11米高的屋顶摔下。经医院抢救,杨光虽脱离生命危险,但是由于伤情过重在医院一住就是4个月,还留下了六级伤残,至今未能就业。为此,杨光将学校和制药公司告上法院,要求赔偿。一中院经审理认为,杨光作为该校学生,参加由学校组织的校外实习活动,虽然学校与制药公司约定由公司一方提供实习场所,组织教学,并对此进行管理,但学生实习场所本身就是学校教学内容的组成部分,属于学校提供给学生的教学设施。学校在实习期间疏于管理,未能按约做到“适时安排巡教老师进行巡察”,不能及时发现并协调解决教学环境中可能存在的安全隐患,以致学生在工作中受伤。该校未尽安全管理之责,应与制药公司共同承担侵权责任。北京市第一中级人民法院终审认定学校应承担责任,并判令学校和制药公司向该生支付医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币27. 9万元。[2]

　　该则案例清楚的表明，实习生和用人单位不是劳动关系，所以在劳动过程中出现工伤很难适用《劳动法》和《工伤保险条例》的相关规定，不过各地针对工伤认定的问题上制定了不同的规定，北京市劳动和社会保障局指出，到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校发生工伤事故的，劳动保障行政部门不再进行工伤认定；河南省郑州市实施《工伤保险条例》过程中则规定，出现工伤事故时，可由实习单位和学校按照双方约定，一次性发给相关费用。由此可见，各地对于在校生工伤认定规定不同，而且现在还有大部分学校没有与实习单位约定伤害责任承担比例的意识，这就给毕业生尤其是在单位实习的学生权益保护造成现实操作的困难。

　　即将实施的《劳动合同法》也只是对于签订劳动合同的或是和单位形成实际劳动关系的劳动者予以保护，所以在此问题解决过程中还需要我们作以进一步的探索，希望有关的部门尽快制定相应的其他细则和法规来进行特殊的保护。

　　二、关于就业协议的问题

　　虽然就业协议不同于聘用(劳动)合同,但学生毕业时,必须在签订就业协议之后才能拿着“全国普通高等学校毕业生就业派遣报到证”或“全国毕业生研究生就业派遣报到证”到用人单位报到,才能与用人单位签订聘用(劳动)合同。

　　实践中常常存在毕业生履行就业协议后的“违约金”纠纷。毕业生到用人单位后,聘用(劳动)合同通常约定一定时期的试用期。按照《劳动法》和各地的聘用(劳动)合同规定,试用期内劳动者可随时解除聘用(劳动)合同,不需交违约金。但按照就业协议的约定,毕业生如果改变就业意向,在该期间内不继续履行就业协议中的相关约定,必须依据就业协议支付违约金。笔者认为，这里的违约金从法律意义来分析，似乎更象合同法中的缔约过失责任（即单位一方为签订日后的劳动合同遭受了信赖利益的损失，因此要求实习毕业生承担缔约过失责任）其实，问题恰恰在于就业协议与聘用(劳动)合同的性质区别与时间衔接上。

　　就业协议是由教育行政部门规定的,而聘用(劳动)合同则是由劳动法来调整的。就业协议主要体现毕业生的去向,是毕业生、学校和用人单位三者间的法律关系。就业协议及其法律关系在毕业生到用人单位报到时就应视为履行完毕。但目前的就业协议却以见习期、违约金等内容将效力一直延伸到了劳动关系中。然而，当大学生毕业后,用人单位与之签订的是聘用(劳动)合同,相关的权利与义务应当由《劳动法》调整。